Konstitutionalisierung der Wirtschaftsordnung?

and Florian Möslein

Zusammenfassung

Die Forderung nach der Verankerung der sozialen Marktwirtschaft im Grundgesetz wirft zunächst die Frage auf, ob eine solche Konstitutionalisierung der Wirtschaftsordnung erforderlich ist. Die Erfahrung der letzten siebzig Jahre zeigt jedoch, dass sich die soziale Marktwirtschaft auch ohne solche verfassungsrechtliche Verankerung fest etabliert hat. Ebenso wenig ist umgekehrt die Streichung des Vergesellschaftungsartikels erforderlich, weil diese Verfassungsnorm bislang niemals zur Anwendung gekommen ist und weil für Eigentumseingriffe ohnehin die Schranken des Art. 14 GG gelten. Auch die Hoffnung auf mehr Klarheit dürfte trügen, da neue Rechts- oder Verfassungsbegriffe naturgemäß begrifflich unschärfer sind als tradiertere Begriffe. Fehl geht auch die Behauptung, die vorgeschlagene Neuregelung verbessere den individuellen Rechtsschutz. Der Vorschlag eines neuen Art. 15 GG ist nämlich als bloße Staatszielbestimmung konzipiert, nicht als individuelles Grundrecht. Gleichermaßen unrichtig ist schließlich die Aussage, die Gewährleistungen der EU-Verträge würden den Bürger nicht vor Übergriffen seiner eigenen Regierung schützen. Ganz im Gegenteil haben sich gerade die europäischen Grundfreiheiten als kraftvolles Liberalisierungsinstrument erwiesen. Für die Verankerung der sozialen Marktwirtschaft im Grundgesetz spricht immerhin, dass diese dadurch zweifelsfrei Teil dessen objektiver Wertordnung würde.

1 Einführung

Konstitutionalisierung ist derzeit en vogue: „Klimaschutz ins Grundgesetz?“, „Muss Bargeld durch die Verfassung geschützt werden?“ und „Wie viele Vorgaben zum Nachhaltigkeitsziel gehören in die Verfassung?“ – so titeln beispielsweise drei Beiträge, die Anfang August 2019 innerhalb von nur vier Tagen alleine in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung erschienen sind (R. Müller 2019; Nestler 2019; Wieduwilt 2019). Die von van Suntum im Mai 2019 angestoßene, nachfolgend zu diskutierende Initiative von 53 Ökonomen geht ebenfalls in Richtung einer Konstitutionalisierung, betrifft aber weder Klimaschutz, Bargeld noch Nachhaltigkeit, sondern unsere Wirtschaftsordnung, namentlich die soziale Marktwirtschaft. Die Initiative regt die Streichung des Art. 15 GG an, der in S. 1 vorsieht, dass „Grund und Boden, Naturschätze und Produktionsmittel [...] zum Zwecke der Vergesellschaftung durch ein Gesetz, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt, in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft überführt werden“ können. An die Stelle dieses sogenannten Vergesellschaftungsartikels soll laut dieser Initiative folgender Satz treten, der auf eine verfassungsmäßige Verankerung der sozialen Marktwirtschaft zielt: „Bund, Länder und Kommunen sind in ihren wirtschaftspolitisch relevanten Entscheidungen und Maßnahmen grundsätzlich den Prinzipien der Sozialen Marktwirtschaft verpflichtet“.

Anlass der Initiative, so zumindest der Anschein, war der Kollektivierungsvorstoß des Vorsitzenden der Arbeitsgemeinschaft der Jungsozialistinnen und Jungsozialisten in der SPD („JuSos“), Kevin Kühnert, der in einem Interview mit der Zeit am 1. Mai 2019 eine Vergesellschaftung von Firmen wie BMW angeregt und sich dabei auf ebenjenen Art. 15 GG gestützt hatte (Bittner und Hildebrandt 2019). Angesichts der aktuellen Umfragewerte der SPD mag erstaunen, dass Vorschläge des Vorsitzenden ihrer Nachwuchsorganisation überhaupt noch so großes Echo hervorrufen, auch weit über die genannte Initiative hinaus. In jedem Fall sollten Verfassungsänderungen ebenso wenig wie ordnungspolitische Grundsatzfragen anlassgetrieben entschieden werden, sind sie doch viel zu grundlegender, eben konstitutiver Natur. In Wahrheit hat die Frage, ob die soziale Marktwirtschaft in eine gute Verfassung gehört, zweifelsohne fundamentalen Charakter. Sie sollte deshalb besser losgelöst von tagespolitischen Anlässen diskutiert werden. In der Sache reicht die Initiative ohnehin weiter, auch weil sie ganz allgemein zunehmenden Interventionismus der praktischen Wirtschaftspolitik bemängelt und als Beleg diverse Beispiele wie Mietpreisbremse, Mindestlohn und „absurde Ineffizienzen“ bei der Ausgestaltung des Emissionsrechtehandels anführt (van Suntum 2019 a, S. 294). Entsprechend lässt sich die Initiative ihrem eigenen Anspruch nach (vgl. van Suntum 2019b) als Festgabe zum 70. Geburtstag des Grundgesetzes am 23. Mai 2019 begreifen und diskutieren, mit einer zeitlichen Wirkperspektive ad multos annos.

2 Erforderlichkeit

Die Forderung nach Absicherung der sozialen Marktwirtschaft im Grundgesetz wirft zunächst die Frage auf, ob eine solche Konstitutionalisierung der Wirtschaftsordnung zwingend erforderlich ist. Handfeste praktische wie auch rechtliche Überlegungen sprechen gegen eine solche Erforderlichkeit: Zum einen zeigt die Erfahrung der letzten 70 Jahre, dass sich die soziale Marktwirtschaft auch ohne explizite verfassungsrechtliche Verankerung fest etablieren konnte, ungeachtet durchaus bestehender, aber eher punktueller Defizite. Zum anderen herrscht (zumindest unter Juristen) breiter Konsens, dass die soziale Marktwirtschaft ohnehin fest in unserer Rechtsordnung verankert ist, einerseits mit der grundrechtlich garantierten Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG, vgl nur Di Fabio 2001, Rn. 101), andererseits in zahlreichen europa- und landesverfassungsrechtlichen Normen, insbesondere in Art. 3 Abs. 3 EUV. Einfachgesetzlich findet sie zudem im geltenden Privatrecht eine wirkkräftige Stütze, weil das BGB vom Grundsatz der Privatautonomie geprägt ist. Soziale Belange, etwa im Arbeits- und Mietrecht, finden zwar heute stärker Berücksichtigung als zum Erlasszeitpunkt, als von Gierke bekanntlich den Mangel eines „Tropfens sozialistischen Öls“ im BGB beklagte (Gierke 1889, S. 13). Dass unsere Privatrechtsordnung vom Primat der Privatautonomie geprägt ist, lässt sich gleichwohl nicht ernstlich bestreiten (s. etwa Riesenhuber 2007; Möslein 2019, Rdn. 20 ff.). Vielmehr zählt der Ausgleich von Machtungleichgewichten seit jeher zu den Kernelementen und -aufgaben einer sozialen Marktwirtschaft, auch wenn man über Regelungsbedarf und -instrumente in jedem Einzelfall trefflich streiten mag (ausführlich Möslein 2016). Es ist schlicht das „ewige Dilemma der Privatautonomie“ – und mit ihr der sozialen Marktwirtschaft – „dass diese immer wieder durch ungleiche Machtverteilung in Frage gestellt wird (Flume 1992). Ebenso wenig wie die Verankerung der sozialen Marktwirtschaft dürfte umgekehrt die Streichung des Vergesellschaftungsartikels erforderlich sein, kam dieser doch bislang niemals zur Anwendung und gelten für Eigentumseingriffe ohnehin die Schranken des Art. 14 GG – der übrigens seinerseits ebenfalls Enteignungen ermöglicht (vgl. Art. 14 Abs. 3 GG), teils sogar unter großzügigeren Voraussetzungen als Art. 15 GG (näher etwa Durner 2019, Rn. 58–60).

3 Klarheit

Tatsächlich behaupten selbst die Initiatoren nicht, die soziale Marktwirtschaft bedürfe zwingend verfassungsrechtlicher Verankerung. Sie halten diese jedoch aus mehreren Gründen für geboten. Ein Kernargument betrifft die begriffliche Klarheit und Eindeutigkeit. Sie behaupten nämlich, der Inhalt der Marktwirtschaft sei „durch die Eucken’schen konstituierenden und regulierenden Prinzipien klar definiert“ bzw. die Soziale Marktwirtschaft sei „sogar recht konkret definiert“, während andere Verfassungsbegriffe (stärker) auslegungsbedürftig seien (van Suntum 2019 a, S. 297–299). Bei aller Sympathie für die marktwirtschaftliche Ordnung weckt diese Begründung erhebliche Zweifel. Besonders beim Kompositum „soziale Marktwirtschaft“ lässt sich das Adjektiv ganz unterschiedlich stark betonen. Wie gegensätzlich sich dieser Begriff verstehen lässt, zeigen bereits die Beispiele, die van Suntum einleitend benennt, etwa der Versuch Sarah Wagenknechts, „Ludwig Erhard und den Ordoliberalismus für ihre Idee eines ‚kreativen Sozialismus’ zu vereinnahmen“ (van Suntum 2019 a, S. 293).

Dass Verfassungsgerichte und Verfassungspraxis den Begriff der sozialen Marktwirtschaft im Sinne Euckens lesen würden, erscheint mangels Verfassungsrang seiner zweifelsohne überaus lesenswerten Werke keineswegs gesichert. Die „Hinzuziehung ökonomischen Sachverstandes“ bei der Rechtsanwendung wäre zwar wünschenswert, aber mit jener Verfassungsänderung keineswegs gesichert: Eine wirklich staatswissenschaftliche Kooperation von Juristen und Ökonomen bedürfte eines weiter ausgefächerten institutionellen Rahmens, der das Verfahrensrecht ebenso umfassen müsste wie die jeweilige disziplinäre Ausbildung und Fächerkultur.

Selbst bei strikt ökonomischer Lesart verbliebe jedenfalls immer noch erheblicher Auslegungsspielraum, weil schon „die sieben konstituierenden und vier regulierenden Prinzipien von Walter Eucken natürlich ebenfalls im Wandel der Zeit immer wieder aktualisiert werden müssen“ (van Suntum 2019 a, S. 299). Hinzu kommt, dass neue Rechts- oder Verfassungsbegriffe naturgemäß größere begriffliche Unschärfen anhaften als tradierte Begriffen wie Eigentum und Vertragsfreiheit, die seit langem von Gerichten, Rechtspraxis und Rechtswissenschaft konkretisiert worden sind. Überdies drohen systematische Unwägbarkeiten, weil das Konkurrenzverhältnis und die Abgrenzung zwischen einer neu eingeführten Gewährleistung der sozialen Marktwirtschaft und bestehenden Verfassungswerten wie der Eigentumsfreiheit erst der Klärung bedürften. Die Hoffnung auf ein Mehr an Klarheit droht somit zu trügen.

4 Klagbarkeit

Ein weiteres, zentrales Argument lautet, die vorgeschlagene Absicherung erlaube Bürgern – etwa dem Wohnungseigentümer, der gegen einen Mieterhöhungsstopp klagen will – „eine unmittelbare Berufung auf Verstoß gegen die Marktwirtschaft“, was weit aussichtsreicher sei als die hilfsweise Berufung „auf andere Normen, etwa die Berufs- und Gewerbefreiheit (Art. 12), den Eigentumsartikel 14 oder gar auf die in Art. 3 Abs. 1 garantierte freie Entfaltung der Persönlichkeit, aus der Juristen die Vertragsfreiheit herauslesen wollen“ (van Suntum 2019 a, S. 297). Diese Grundrechte böten nämlich nur „sehr brüchigen Schutz“ (van Suntum 2019 a, S. 299). Auch bei den Gewährleistungen der EU-Verträge sei „durchaus unklar, wer in welchem Fall auf dieser Grundlage eigentlich wen verklagen könne“, schließlich handle es sich „hierbei um zwischenstaatliche Verträge und eben nicht um eine Verfassung, die den einzelnen Bürger vor Übergriffen seiner eigenen Regierung schützt“ (van Suntum 2019 a, S. 296).

Die Behauptung, die vorgeschlagene Neuregelung verbessere den individuellen Rechtsschutz, geht indessen grundlegend fehl. Ebenso wie Art. 20 a GG, an dessen Vorbild er sich regelungstechnisch orientiert, ist der Vorschlag eines neuen Art. 15 GG nämlich als bloße Staatszielbestimmung konzipiert, nicht als individuelles Grundrecht: Der Einzelne kann aus dieser Verfassungsnorm deshalb „unmittelbar nichts herleiten“; auf den Artikel lassen sich „keine konkreten, insbesondere gar einklagbaren Rechtsansprüche gründen“ (so für Art. 20 a GG: Scholz 2002, Rn. 33). Von seinem systematischen Standort wäre Art. 15 GG im Gegensatz zu Art. 20 a GG zwar Teil des Grundrechtskapitels, der vorgeschlagene Wortlaut kennzeichnet die Norm aber eindeutig als rein objektives Verfassungsrecht, was im Übrigen auch dem überindividuellen Schutzgut der Wirtschaftsordnung entspricht. Eine subjektive Anspruchsberechtigung ließe sich auf die Norm ebenso wenig gründen wie auf Art. 20 a GG; eine Verfassungsbeschwerde könnte man auf sie nicht stützen; auch der verwaltungsrechtliche Rechtsschutz würde nicht erweitert. Die Berufung auf jene anderen, grundrechtlich verbürgten Normen (Art. 3 Abs. 1, Art. 12, Art. 14 GG) bliebe deshalb auch nach Änderung von Art. 15 GG für den einzelnen Bürger der einzig aussichtsreiche, weil grundrechtlich verbürgte – also keineswegs nur „hilfsweise“ oder gar „brüchige“ – Rechtsweg.

Gleichermaßen unrichtig ist die Behauptung, die Gewährleistungen der EU-Verträge würden den einzelnen Bürger nicht vor Übergriffen seiner eigenen Regierung schützen. Die europäischen Grundfreiheiten, die als Grundpfeiler des Binnenmarkts und damit auch der marktwirtschaftlichen Ordnung gelten, sind keineswegs ‚ohne Biss‘, ganz im Gegenteil: Sie haben sich vielmehr als kraftvolles Liberalisierungsinstrument erwiesen (s. etwa Grundmann 2000; kritisch bspw. Höpner 2017). Als spezielle Gewährleistungen der Privatautonomie räumen sie dem Einzelnen die Möglichkeit ein, vor dem Europäischen Gerichtshof gegen Behinderungen etwa des grenzüberschreitenden Personen-, Waren- oder Dienstleistungsverkehrs zu klagen. Entsprechend wird die Privatautonomie als die „wahre Grundfreiheit“ bezeichnet (Mülbert 1995, S. 8). Die deregulierende Wirkung hat sich in so unterschiedlichen Bereichen wie dem Verbraucher-, Arbeits-, Unternehmens- und Lauterkeitsrecht vielfach erwiesen. Nicht umsonst wird auch von gewerkschaftlicher Seite beklagt, dass „immer wieder Bestandteile der nationalen Sozialordnungen wie zum Beispiel das Streikrecht (Rs. C-341/05, Rs. C-438/05) oder die Tariftreue bei öffentlichen Aufträgen (Rs. C-346/06) unter das Räderwerk der Grundfreiheiten geraten“ seien (Seikel 2019). Kaum etwas wäre somit verkehrter, als die deregulierende Wirkung der europäischen Gewährleistung der Marktwirtschaft zu verkennen.

5 Wertordnung

Selbst wenn einige der zentralen vorgebrachten Argumente ins Leere gehen, sprechen gute, allerdings subtilere Gründe für eine Verankerung der sozialen Marktwirtschaft im Grundgesetz. Bekäme die Wirtschaftsordnung Verfassungsrang, beeinflusste dies nämlich die vom Grundgesetz normierte objektive Wertordnung. Als Verfassungsprinzip würde die soziale Marktwirtschaft zwar keine subjektiven Rechte begründen; sie wäre aber institutionell garantiert, sodass sie nicht in ihrem Kern angetastet werden dürfte. Einzelne wirtschaftspolitische Entscheidungen wie die Einführung des Mindestlohns oder der Mietpreisbremse würden dadurch zwar nicht per se in Frage gestellt, aber zumindest könnte die soziale Marktwirtschaft ohne formelle Verfassungsänderung nicht vollständig ausgehebelt werden. Die Verfassungsnorm würde dem Gesetzgeber überdies den Gestaltungsauftrag geben bzw. ihm Schutzpflichten auferlegen, jenen institutionellen Rahmen der sozialen Marktwirtschaft zu bewahren.

All dies bedeutete zwar keine grundstürzende Änderung gegenüber der bereits herrschenden Lesart des geltenden Grundgesetzes. Dem Gesetzgeber ist demnach ohnehin die Wahl extremer Gestaltungsformen verboten, weil eine zentrale Planwirtschaft den Grundrechten der Persönlichkeitsfreiheit (Art. 2 GG), der Berufsfreiheit (Art. 12 GG), der Gewährleistung von Eigentum und Erbrecht (Art. 14 GG), der Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) widerspricht und umgekehrt eine Marktwirtschaft ohne soziale Bindung dem Sozialstaatsgebot zuwiderläuft (s. etwa Nipperdey 1965). Das BVerfG judizierte entsprechend, „die bestehende Wirtschaftsverfassung [enthalte] den grundsätzlich freien Wettbewerb der als Anbieter und Nachfrager auf dem Markt auftretenden Unternehmer als eines ihrer Grundprinzipien“ (BVerfGE 32, 311, 317).

Die explizite Verankerung der sozialen Marktwirtschaft verliehe dem spezifischen Modell der sozialen Marktwirtschaft bei Abwägungsentscheidungen des Gesetzgebers gleichwohl zusätzliches Gewicht. Sie würde die prinzipielle Festlegung des Gesetzgebers auf dieses spezifische Wirtschaftsmodell außer Zweifel stellen und der – ohnehin bestrittenen – These der „wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes“ endgültig die Absage erteilen (zur Meinungsvielfalt nach geltendem Verfassungsrecht Badura 2008, S. 10 f.). Besonders wirkkräftig wäre die Ausstrahlungswirkung gegenüber Exekutive und Judikative, weil das spezifische Wirtschaftsmodell der sozialen Marktwirtschaft (zusätzliche) Auslegungsrelevanz bei Interpretation anderer Verfassungsnormen wie auch einfachen Gesetzesrechts bekäme. Entsprechende Wertentscheidungen der Verfassung können in Zweifelsfällen zum sprichwörtlichen „Zünglein an der Waage“ werden. Möglicherweise hätte das BVerfG dem Gesetzgeber im Mitbestimmungsurteil auf dieser Grundlage engere Grenzen gesetzt, statt ihn nur zur Korrektur zu verpflichten, sofern sich seine Prognose, „dass das Gesetz nicht zu nachhaltigen Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit der Unternehmen führen werde, im Verlauf der Entwicklung nicht bestätigen“ sollte (BVerfGE 50, 290, 352 = Rn. 150). Strebt man entsprechend engere Gestaltungsgrenzen des Gesetzgebers an, sollte man jedoch die genaue Formulierung der neuen Verfassungsnorm sehr gründlich durchdenken: Dass sich die vorgeschlagene Formulierung von Art. 15 GG an „Bund, Länder und Kommunen“ richtet und im Gegensatz zu Art. 20 a GG nicht an den Staat als Ganzes, mag beispielsweise durchaus Zweifel wecken, ob auch Gerichte und namentlich das Bundesverfassungsgericht mit dieser Norm auf die soziale Marktwirtschaft verpflichtet werden.

6 Fazit

„Werden der Wissenschaft in zweitausend Jahren nur unsere wichtigsten Rechtsnormen bekannt sein“, so formulierte einst Walter Eucken in seinen Grundlagen der Nationalökonomie, „so wird sie von unserer Wirtschaftsordnung kein wirkliches Bild gewinnen“ (Eucken 1940/1989, S. 55; s. dazu Petersen 2019). Diesem Defizit möchte die Initiative, die sich für eine Verankerung der sozialen Marktwirtschaft im Grundgesetz stark macht, sogar auf Verfassungsebene abhelfen. Auch wenn der historische Verfassungsgeber gute Gründe hatte, die soziale Marktwirtschaft nicht explizit im Grundgesetz zu verankern, mögen heute bessere Gründe für eine solche Verankerung sprechen, vor allem aus liberaler Perspektive. Wer eine entsprechende Verfassungsänderung propagiert, sollte seine Forderung jedoch de lege artis begründen, weil er dem Anliegen ansonsten mehr schadet als nutzt.

Eine überzeugende rechtliche Begründung ist den Initiatoren bislang indessen nicht gelungen; ihre Behauptungen zu Klarheit und Klagbarkeit gehen weitgehend fehl. Dieses Begründungsdefizit mag damit zusammenhängen, dass sich die Initiative bislang ausschließlich aus Ökonomen rekrutiert, dem Lippenbekenntnis für die tradierten Staatswissenschaften zum Trotz. Belegt ausgerechnet ein Vorstoß für eine Verfassungsänderung, dass es „Ökonomen oft an juristischem Sachverstand mangelt“ (van Suntum 2019 a, S. 298), so droht dieser Vorstoß, so viel inhaltlich auch für ihn sprechen mag, in der rechtspolitischen Diskussion zu verpuffen. Daher ist noch viel – gute – Begründungsarbeit zu leisten, soll die soziale Marktwirtschaft in Konkurrenz zu den zahlreichen anderen Vorschlägen einer Konstitutionalisierung, die derzeit in der Diskussion sind, nicht ins Hintertreffen geraten. Auch handwerklich können Liberale noch viel von den Befürwortern der Aufnahme anderer Verfassungsziele lernen. In der guten Tradition der Ordnungsökonomie sollten eigentlich doch gerade sie den interdisziplinären Austausch zwischen Ökonomen und Rechtswissenschaftlern viel frühzeitiger pflegen.

Literatur

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