Verfahren, Form, Durchsetzung: Die vernachlässigte rechtliche Seite der Wirtschaftsordnung

and Rupprecht Podszun

Zusammenfassung

Ökonomische Forschung zu rechtlichen Themen ist häufig stark an den Auswirkungen einer materiell-rechtlichen Regel oder dem Verteilungsergebnis eines Rechtsstreits orientiert. Das wird dem Untersuchungsgegenstand nicht gerecht, da für das Recht der Weg zur Generierung eines solchen materiellen Ergebnisses konstitutiv ist. Interdisziplinäre Forschung muss sich daher auf Verfahren, Form und Durchsetzung ebenso einlassen wie auf materielle Regelungen. Für die Ordnung der Wirtschaft sind dabei die bislang vernachlässigten privatrechtlichen (nicht öffentlich-rechtlichen) Mechanismen besonders interessant: Privatrechtliche Institutionen ordnen das Zusammenleben in ähnlicher Form wie Märkte Angebot und Nachfrage koordinieren. Werden die Eigenrationalitäten des (Verfahrens-)Rechts respektiert, von denen einige im Beitrag vorgestellt werden, kann ökonomische Forschung einen Beitrag zur Lösung zentraler rechtspolitischer Debatten leisten, etwa zur Aufladung privatrechtlicher Mechanismen mit öffentlichen Ordnungsansprüchen zur Verfahrensdauer und zum Zugang zum Recht.

1 Einleitung

Bei der Einbeziehung ökonomischer Erkenntnisse ins Recht wird häufig eine zentrale Dimension des Rechts vernachlässigt: Verfahren, Form, Durchsetzung. Ökonomen fokussieren sich meist auf die materiellen Ergebnisse von rechtlichen Lösungen. Ihre Expertise wird zwar zunehmend auch in der Rechtspraxis und in der Rechtswissenschaft gehört, z. B. in kartellrechtlichen Auseinandersetzungen oder im Rahmen der Gesetzgebung. Dabei untersuchen Ökonomen aber meist nur die inhaltlichen Regeln zur Verteilung von Ressourcen und bewerten das Ergebnis, das am Ende eines juristischen Prozesses steht. Das wird dem Recht in seiner Dualität aus materiellen und formellen Regeln nicht gerecht. Regeln zu Verfahren, Form und Durchsetzung dienen dazu, die Legitimation der rechtlichen Instanzen zu stärken, damit deren normativ-individuell geprägte Ergebnisse anerkannt werden. Sie sind ausgerichtet auf ein diskursiv-evolutives Rechtsverständnis, das mit einem empirisch-objektiven Ansatz in einer Spannung steht. In der Nichtbeachtung des juristischen Wegs (also des Verfahrens) und seiner Besonderheiten liegt ein Grund dafür, dass die Rezeption ökonomischer Kritik unter Juristen immer noch ausbaufähig ist.

Der vorliegende Beitrag hat zum Ziel, die vernachlässigte Seite des Rechts ins Bewusstsein zu rücken und Eigenrationalitäten des Rechts zu erklären. Dabei liegt der Schwerpunkt auf privatrechtlichen Institutionen. Das Privatrecht hat in den vergangenen Jahren einen Aufschwung erlebt. Die von Franz Böhm einst skizzierte Privatrechtsgesellschaft ist verwirklicht. Will man den Ordnungscharakter ihrer Institutionen ermessen, muss zunächst ihre Bedeutung für das Recht erfasst werden.

2 Ökonomie und Recht

Die Rufe nach interdisziplinärer Kooperation von Ökonomen und Juristen waren in den vergangenen Jahren wieder deutlich vernehmbar. Für die Gruppe der ordoliberalen Wissenschaftler, die in den 1950er-Jahren die Regeln für die soziale Marktwirtschaft prägten, war die Zusammenarbeit eine Selbstverständlichkeit. Doch die Methoden beider Disziplinen entwickelten sich auseinander: Die Formalisierung der Ökonomie auf der einen Seite und das Festhalten an einer weitgehend hermeneutisch geschlossenen normativen Methodologie in der Rechtswissenschaft waren der Zusammenarbeit nicht zuträglich.1 Hinzu kommt, dass die ökonomische Forschung am juristischen Gegenstand stark ergebnisorientiert ist und darüber die eigentliche Funktion des Rechts fehlerhaft einschätzt.

2.1 Ergebnisorientierung der ökonomischen Analyse

Ökonomische Forschung, die an juristischen Tatbeständen ansetzt, befasst sich primär mit dem Ergebnis juristischer Rahmensetzung. Besonders nah sind sich Ökonomie und Recht in Wettbewerbsfragen. Hier ist auch sogleich der Bezug zur marktwirtschaftlichen Ordnung gegeben, die sich aus ökonomischer Erkenntnis und rechtlicher Regelung speist. Soweit Wettbewerbsforschung von Ökonomen an rechtlichen Regeln ansetzt, ist diese Forschung am „Output“ orientiert: Für das Unternehmen, dessen Verhalten Gegenstand eines kartellrechtlichen Verfahrens ist, ist entscheidend, ob es eine Geldbuße gibt, wie hoch diese ausfällt und welche Verhaltensweisen künftig untersagt sind. Volkswirtschaftlich werden kartellrechtliche Eingriffe auf ihre Wirkungen am Markt hin analysiert, dabei werden jedoch juristische Einzelschritte regelmäßig nicht berücksichtigt. Volkswirtschaftliche Forschung befasst sich beispielsweise mit der Frage, ob eine Vorschrift zur Preisbindung ökonomisch vorteilhaft ist oder nicht, also ob sie effizienzsteigernd wirkt oder die Konsumentenwohlfahrt oder die Gesamtwohlfahrt erhöht. Der ökonomische Blick bei einem geplanten Unternehmenszusammenschluss ist darauf gerichtet, die Wirkungen einer möglichen Fusion für Märkte und Preise zu analysieren. Zuweilen werden auch weitergehend regulatorische Rahmenbedingungen für eine bestimmte Branche als ökonomisch sinnhaft oder nicht untersucht.

Dieser Fokus ist aus ökonomischer Sicht der natürliche Blickwinkel: Rechtliche Verfahren oder die rechtlichen Regeln selbst werden mit Blick darauf analysiert, welche Marktergebnisse daraus folgen.

Am Kern der juristischen Tätigkeit geht er jedoch vorbei, was gelegentlich zu Irritationen oder Inkompatibilitäten der beiden Disziplinen führt. Desiderat ist es, dass wirtschaftswissenschaftliche Forschung, die am juristischen Gegenstand arbeitet, den Blick über das Ergebnis hinaus für Verfahren, Institutionen, Formen und Eigenrationalitäten von Rechtsanwendung und Rechtswissenschaft öffnet (vgl. Budzinski und Haucap 2019; Kerber 2019; Drexl 2019).

Typisch für die Ergebnisorientierung der ökonomischen Analyse ist die Befassung mit Haftungsfragen, die auch am Anfang der ökonomischen Analyse des Rechts stand. Ronald Coase hatte in „The Problem of Social Cost“ (Coase 1960), jenem bahnbrechenden Aufsatz zur Begründung von Law and Economics, der angeblich der meistzitierte Aufsatz der Rechtswissenschaften ist, Haftungsfragen analysiert. Sein Ansatz war es, im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Analyse effiziente Regelungen zu entwerfen und entsprechende Rechte zuzuweisen. So bahnbrechend und inspirierend Coase’s Überlegungen sind, so wenig handelt es sich eigentlich um eine „ökonomische Analyse des Rechts“, da der Begriff des Rechts hier ausschließlich vom Ergebnis her gedacht wird – die rechtliche Entscheidung als zu bewertender Output. In dem folgenden Zitat von Coase manifestieren sich Stärke und Schwäche seines Ansatzes:

In such cases, the courts directly influence economic activity. It would therefore seem desirable that the courts should understand the economic consequences of their decisions and should, insofar as this is possible without creating too much uncertainty about the legal position itself, take these consequences into account when making their decisions. (Coase 1960, S. 19)

Er erkennt zutreffend, dass Gerichte die wirtschaftlichen Tätigkeiten erheblich beeinflussen, also Institutionen der Wirtschaftsordnung sind. Wenn das so ist, sollen sie auch die Folgen ihrer ordnenden Eingriffe würdigen. Mit diesem Postulat hat Coase die ökonomische Analyse des Rechts angestoßen und legitimiert. Er schließt den Satz mit der Forderung, die wirtschaftlichen Konsequenzen in der Entscheidung zu berücksichtigen. Es fehlt, und das ist das „Defizit“ dieses Ansatzes, die Brücke zwischen der Berücksichtigung ökonomischer Auswirkungen und dem rechtlichen Entscheidungsprozess. Coase lenkt die Aufmerksamkeit auf das Ergebnis, die Wirkungen, ohne den Weg dorthin, das Verfahren, auch nur zu erwähnen. Damit wird eine wesentliche Komponente des Rechts vernachlässigt. Rechtsprechung ist vielschichtig – sie erschöpft sich nicht in der Herstellung bestimmter Ergebnisse, nicht einmal in wirtschaftsnahen Feldern wie dem Kartellrecht.

2.2 Recht als Mechanismus zur Herstellung von Legitimation

Um die Bedeutung des Verfahrensrechts zu verstehen, ist in einem Zwischenschritt zu klären, was Recht als gesellschaftliches „System“ überhaupt leistet. Der Wert des Rechts fließt nicht allein, nicht einmal in erster Linie aus dem Ergebnis. Seinen Wert erhält Recht, da es zahlreiche Funktionen in der Gesellschaft erfüllt. Das kann dazu führen, dass sogar ein ökonomisch sinnloses Ergebnis rechtlich richtig, vielleicht sogar legitim oder gar gerecht ist.

2.2.1 Was Recht leistet

Recht ist ein Mechanismus, der das gesellschaftliche Zusammenleben anhand bestimmter Strukturen und Prozesse ordnet. Recht wird dabei abgegrenzt von anderen Ordnungssystemen (z. B. Moral oder Sitte) durch die Verbindlichkeit in seinem Geltungsbereich. Recht gilt. Das ist ein zentrales Charakteristikum – Recht bindet alle Rechtsunterworfenen. Diese Verbindlichkeit resultiert aus der Monopolisierung des gewaltsamen Vorgehens bei einer Institution, die wiederum von der Gemeinschaft dazu legitimiert wurde. Hierbei handelt es sich um das Gewaltmonopol des Staates, das seit Thomas Hobbes’ Schrift Leviathan (1651) von Denkern wie John Locke, Jean-Jacques Rousseau oder John Rawls aus einem Gesellschaftsvertrag heraus konstruiert wird: Die in einer territorialen Einheit zusammenlebenden Menschen, so das Modell, haben einen Vertrag geschlossen, die Ausübung von Gewalt zu monopolisieren und durch weitergehende Regeln zu begrenzen. Recht ist das Instrument, das dies leistet.

Wird den Rechtsunterworfenen die Möglichkeit genommen, Gewalt auszuüben, also Durchsetzungskraft zu entfalten, müssen alternative Mechanismen zur Durchsetzung von Interessen im Konfliktfall angeboten werden – andernfalls würde das gesellschaftliche Zusammenleben nicht organisierbar sein, jedenfalls solange die Rechtsgemeinschaft anerkennt, dass einzelnen Teilnehmern der Rechtsgemeinschaft bestimmte Güter und Rechte zugewiesen werden und möglicherweise auch im Interesse der Gesamtheit eine bestimmte Organisation des Zusammenlebens anhand bestimmter Regeln vorgesehen wird. Jegliches derartige Ordnungsinteresse bedarf der Durchsetzung. Dazu bedarf es einer Verbindlichmachung, die notfalls „mit Gewalt“, also beispielsweise durch einen polizeilichen Schlagstock, durchgesetzt werden kann.

Damit drängt sich die wesentliche Funktion von Recht auf: Recht soll das Zusammenleben ordnen und Konflikte lösen bzw. von vorn herein zu vermeiden versuchen. Das Besondere an dieser Aufgabe ist das Zusammenspiel von inhaltlichen Vorgaben zur Auflösung von Konflikten (materielles Recht) und Vorgaben zum Verfahren der Konfliktlösung und zur Durchsetzung des in der Sache gefundenen Ergebnisses (prozedurales oder formelles Recht). Recht hat immer diese formelle Komponente: Welche inhaltlichen Vorgaben überhaupt gelten und wie sie auf den konkreten Fall angewendet werden, muss in Verfahren eruiert werden, die Durchsetzung der Konsequenzen bedarf wiederum bestimmter Formen und Vorgaben. Die Verfahrensbindung des Rechts ist Teil seines „Markenkerns“ (Podszun 2014 b, S. 74 f.).

Das wird vor dem Hintergrund der Konfliktschlichtung als Ausgangspunkt von Recht verständlich: Wenn das Recht einen Konflikt schlichten soll, bedarf es einerseits einer Regel, die den Konflikt inhaltlich auflöst. Diese Regel muss angesichts der Vielzahl potentieller Konflikte notwendig abstrakt bleiben – in den allermeisten Fällen kann also das Gesetz selbst, das materielle Recht, noch keine Streitentscheidung vorgeben, da es erst eines „Herunterbrechens“ der abstrakten Regel auf den konkreten Fall bedarf. Dieses „Herunterbrechen“, dieses Anwenden von Recht hat aber wiederum Konfliktpotenzial, es setzt nämlich verschiedene Schritte voraus, bei denen unterschiedliche Entscheidungen möglich sind. Was ist konkret vorgefallen (Ermittlung des Sachverhalts)? Wie ist das Recht darauf anzuwenden (Subsumtion der Rechtsnorm)? Welche Folgen ergeben sich (Rechtsfolgen)? Jeder einzelne dieser drei Schritte – Sachverhaltsermittlung, Anwendung der Rechtsnorm, Ausspruch der Rechtsfolge – kann neue Konflikte heraufbeschwören. Diese einzufangen ist Aufgabe des Verfahrensrechts: Es gibt die abstrakten Regeln der Rechtsfindung, -anwendung und -durchsetzung vor. Wer soll diese Fragen überhaupt beantworten? Was darf diese Person, welche Spielräume hat sie? Wie kann sie ihre Entscheidung durchsetzen lassen, wenn der Verlierer nicht freiwillig folgt? Im Wesentlichen werden diese Schritte auf Apparate delegiert (z. B. die Justiz), die – zur Wahrung des demokratischen Prinzips des Gesellschaftsvertrags – an bestimmte Regeln rückgebunden werden.

Die Frage, wer für einen Schaden einstehen soll, kann von Ökonomen beantwortet werden. Eine inhaltliche Regel, etwa „der cheapest cost avoider soll verantwortlich sein“, wird jedoch erst dadurch rechtlich relevant, dass ein Verfahren vorgegeben wird, um den cheapest cost avoider zu ermitteln. Zudem müssen Mechanismen bereitgestellt werden, um seine Verantwortlichkeit durchzusetzen. Geltungskraft erlangt die Antwort also nur, wenn sie in einem rechtsförmigen Verfahren, das dazu von der Gemeinschaft vorgesehen wurde, gefunden wurde und durchgesetzt werden kann.

2.2.2 Legitimation durch Gesetzesanwendung

Dem Vorgehen der juristischen Institutionen (z. B. Gerichte) sind Grenzen durch Gesetze gezogen. Die Befolgung des Gesetzes ist das für das juristische Vorgehen absolut prägende Element. Die vom Gesetzgeber demokratisch legitimiert, auf die Einhaltung der Verfassung verpflichtet, in ordnungsgemäßem Verfahren zustande gekommenen Vorgaben dürfen nicht außer Acht gelassen werden. Das Gesetz ist das zentrale Arbeitsmittel aller Juristen. Dabei können die Vorgaben unterschiedlich beschaffen sein. In manchen Gesetzen sind extrem detaillierte Vorgaben gemacht, in anderen sind die Vorgaben mit nur wenigen Worten beschrieben.

Das Kartellrecht bietet für beides Anschauungsmaterial: In den Gruppenfreistellungsverordnungen der Europäischen Union, die gem. § 2 GWB auch für das deutsche Kartellrecht Rechtskraft entfalten, sind zum Teil äußerst detaillierte Vorgaben gemacht, was in einer Vereinbarung von den Parteien geregelt werden darf – bis hin zu konkret bezifferten Marktanteilen, die ggf. zu prüfen sind. § 19 Abs. 1 GWB hingegen ist äußerst weit gefasst: Nach dieser Vorschrift ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verboten. Alles, was Wettbewerbsökonomen und Kartellrechtler mit Blick auf die Strategien von marktbeherrschenden Unternehmen diskutieren, muss sich unter diese Begrifflichkeiten („Missbrauch von Marktmacht“) subsumieren lassen. Dazu ist der Begriff auszulegen, d. h. der Begriff ist genauer zu bestimmen, um den Abstraktionsgrad für die Fallanwendung zu senken.

Juristen verwenden in Deutschland dazu im Wesentlichen vier Methoden, um eine Gesetzesauslegung vorzunehmen: Sie analysieren erstens den Wortlaut (grammatische Auslegung). Dazu wäre etwa mit Wörterbüchern zu prüfen, was der Begriff „Missbrauch“ bedeutet. Sie prüfen zweitens die Entstehungsgeschichte der Norm und die Absichten des Gesetzgebers. Dazu werden die Gesetzgebungsmaterialien (z. B. deren Begründung, Debatten im Bundestag zu der Vorschrift, Schriftstücke aus Parlament und Ministerien) herangezogen (historische Auslegung). Drittens greift eine systematische Auslegung: Der Begriff wird im Kontext der gesamten Vorschriften analysiert und in seinen Bezügen zu anderen Vorschriften gesehen. Viertens und mit der praktisch größten Bedeutung wird eine sog. teleologische Auslegung vorgenommen: Sinn und Zweck (Telos) der Vorschrift werden ermittelt; davon ausgehend wird der Sinngehalt des Begriffs näher bestimmt und mit dem in Frage stehenden Verhalten abgeglichen.

So hat beispielsweise das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf als Zweck des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots die Sicherung des Leistungswettbewerbs und die Offenheit des Marktzugangs identifiziert. Daraus wiederum haben die Richter im Senat des OLG abgeleitet, dass eine Verhaltensweise nur dann missbräuchlich ist, wenn sie „wettbewerbsschädlich“ ist (vgl. OLG Düsseldorf, 26.08.2019, Az. VI-Kart 1/19 (V)), S. 12 f.). Frühestens mit diesem Begriff öffnet sich das Feld für eine ökonomische Analyse – allerdings nicht zwingend. Ob der Begriff „wettbewerbsschädlich“ nur ausgefüllt werden kann, wenn Ökonomen Szenarien entwickeln, lässt sich diskutieren. Selbst wenn ist damit aber noch nicht entschieden, welche Art von ökonomisch geprägtem Nachweis einer Wettbewerbsschädigung ein Gericht für genügend hält. Im Kartellrecht wird seit der Intel-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs beispielsweise diskutiert, ob es dafür der Durchführung eines as-efficient-competitor-Tests bedarf (EuGH, 06.09.2017, Rs. C-413/14 P; dazu Podszun 2018) oder ob sich die Überzeugung des Gerichts auch ohne einen solchen bilden kann. Recht ist insoweit ein diskursiver, evolutiver Prozess, in dem die argumentative Überzeugungskraft zählt. Autorität in diesem Diskurs verleiht das Gesetz, dessen handwerklich einwandfreie Auslegung und sodann Anwendung auf den konkreten Sachverhalt die Kerntätigkeit der Richter bzw. der Anwälte ist. Juristen ringen also um die korrekte Anwendung des Gesetzes, was das Heranziehen des richtigen Gesetzes, dessen methodisch zutreffende Auslegung, die Ermittlung der Fakten des konkreten Falls und den Abgleich dieser Fakten mit dem Gesetzesinhalt (sog. Subsumtion) voraussetzt. Bei diesem Vorgang haben Präzedenzentscheidungen der höchsten Gerichte (etwa EuGH und BGH) besondere Bedeutung. Sie vermitteln eine anerkannte Auslegung der Rechtsprechung. Ihre Überzeugungskraft ziehen sie aber nicht aus einer verordneten Autorität, wie etwa im anglo-amerikanischen Recht, wo der Grundsatz „stare decisis“ dazu führt, dass von früheren Entscheidungen nicht abgewichen werden darf. Im deutschen, von der Gesetzesanwendung dominierten Recht ist eine BGH-Entscheidung deshalb mit hoher Bindungswirkung ausgestattet, weil hier der diskursive Prozess der Rechtsfindung bereits einmal vollständig durchgeführt wurde, über mehrere Instanzen hinweg, in einem ordnungsgemäßen Verfahren mit hochqualifizierten Juristinnen und Juristen als beteiligten Richtern und Anwälten.

2.2.3 Richtige Gesetzesanwendung, falsche Entscheidung?

Damit kann auch die Frage beantwortet werden, warum bei rechtlich richtiger Gesetzesanwendung eine aus ökonomischer Sicht falsche Entscheidung getroffen werden und Geltungskraft erlangen kann. Zunächst sind Gerichte an Gesetze gebunden, diese Gesetze können ökonomisch falsch sein. Die Institutionen der Justiz haben aber nicht die Möglichkeit, ein Gesetz wegen ökonomischer Sinnlosigkeit zu ignorieren. Sie unterliegen der Gesetzesbindung als Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips und als Schutz vor willkürlichen Entscheidungen einzelner Richter. Ökonomische Sinnhaftigkeit ist kein Kriterium richtiger Rechtsanwendung. Sie kann bestenfalls im Rahmen der Auslegung einer Norm nach Sinn und Zweck oder bei einem entsprechend offenen Tatbestand zu dessen Konkretisierung (etwa wenn die Interessen der Betroffenen vom Gesetz als ausschlaggebend angesehen werden) herangezogen werden.

Hinzu tritt, dass das rechtliche Ergebnis Produkt eines streng vorgegebenen Verfahrens ist, das nicht darauf ausgerichtet ist, ein ökonomisch sinnhaftes Ergebnis zu produzieren. So muss sich ein Gericht beispielsweise bei der Ermittlung des Sachverhalts an Beweisregeln halten, die auch dazu führen können, dass bestimmte Tatsachen nicht berücksichtigt werden können. Das Verfahren muss auch handhabbar bleiben, auch das ist eine wesentliche Erfolgsbedingung von Recht, um die Befriedungsfunktion für die Gesellschaft herzustellen: Es kann nicht über Jahre hinweg alles ausermittelt und -diskutiert werden. Kritik am Ergebnis müsste fairerweise diese Bedingungen einbeziehen. Damit soll nicht gesagt sein, dass alle rechtlichen Regeln, ob materiell oder formell, einen Sinn haben oder Recht stets zutreffend angewendet wird oder der Methodenkanon des Rechts sakrosankt ist. Wird aber das Gesetz beachtet und werden die Verfahrensregeln befolgt, ist die Rechtsanwendung nach den internen Regeln des Rechts richtig, ist es auch folgerichtig, eine ggf. sogar ökonomisch falsche Entscheidung mit Geltungskraft auszustatten. Das ist nicht etwa eine Schwäche des Rechts, sondern schlicht sein Kern: Es schafft durch Verfahren und Institutionen einen Rahmen, der es möglich macht, Einzelfälle so zu entscheiden, dass es ein verbindliches Ergebnis gibt. Eine gewaltsame Auseinandersetzung kann dadurch vermieden werden. Ein Gerichtsurteil hat in diesem Sinn eine vierfache Legitimation: Es entscheidet den konkreten Konflikt zwischen den Streitparteien (funktional-individuelle Funktion), es befriedet die Gesellschaft durch die Bewährung des rechtlichen Mechanismus (funktional-institutionelle Funktion), es setzt subjektive Rechte des Einzelnen durch (materiell-individuelle Funktion) und es sichert insgesamt die Rechts- und damit Wertordnung der Gesellschaft (materiell-institutionelle Funktion) (näher Podszun 2014 a, S. 291 ff.).

2.3 Materielles Recht

Bevor der Blick verstärkt auf das Verfahrensrecht gelenkt wird, soll für das materielle Recht wenigstens beispielhaft belegt werden, dass auch dieser Teilbereich des Rechts vielschichtig und institutionell anspruchsvoll ist. Auch hier geht eine bloße Ergebnisfixierung fehl.

Dies illustriert das Urteils des OLG Düsseldorf im Fall Booking (OLG Düsseldorf, 04.06.2019, Az. VI-Kart 2/16 (V)). Der erste Kartellsenat des Gerichts, zuständig für Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundeskartellamts, erklärte 2019 die engen Bestpreisklauseln des Vermittlungsportals Booking.com für zulässig. Eine anderslautende Entscheidung des Bundeskartellamts wurde aufgehoben (Bundeskartellamt, 22.12.2015, Az. B9-121/13). Die zu entscheidende Frage war, ob Booking.com in seinen Vertragsbedingungen mit Hotels vorschreiben darf, dass diese auf ihren eigenen Websites keine günstigeren Preise gewähren dürfen als auf Booking.com. Weite Bestpreisklauseln, die für sämtliche Vertriebswege vorgegeben hätten, dass beim Portal stets der beste Preis vorgegeben werden muss, hatte derselbe Senat des OLG Düsseldorf im Fall HRS bereits für unzulässig erklärt (OLG Düsseldorf, 09.01.2015, Az. VI-Kart 1/14 (V)). Bei engen Bestpreisklauseln dürfen auf anderen Vermittlungsportalen ggf. günstigere Preise angeboten werden, auf der eigenen Hotel-Website darf das Portal jedoch nicht unterboten werden.

Der Senat erlaubte die Vereinbarung enger Bestpreisklauseln durch Booking.com. Die drei Richter verstanden das materielle Recht so, dass es eine Regel vorgibt, nach der enge Bestpreisklauseln zulässig sind. Im Ergebnis darf Booking.com also entsprechende Klauseln (wieder) vereinbaren.

Aus juristischer Perspektive ist dieses Ergebnis aber nur ein Teilaspekt. Relevanter (und in diesem Fall überraschender) ist der Begründungsweg des Gerichts. Bei einer Bewertung des Urteils aus juristischer Sicht ist nicht entscheidend, ob es ökonomisch sinnvoll ist, enge Bestpreisklauseln zu erlauben. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die Argumentation hin zu dieser Entscheidung handwerklich richtig, inhaltlich mit dem Gesetz vereinbar und in sich schlüssig ist. Ist sie das, ist das Urteil auch in einer weiteren Instanz (beispielsweise bei einer Beschwerde zum Bundesgerichtshof) zu bestätigen, unabhängig davon, wie wünschenswert das konkrete Ergebnis ist.

Die erste Weichenstellung im materiellen Recht war der gewählte Prüfungsmaßstab. Der Senat prüfte nicht die materiellen Regelungen zum Missbrauch von Marktmacht (§§ 19 ff. GWB), was angesichts der Marktmacht von Booking.com durchaus nahegelegen hätte. Stattdessen beschränkte sich der Senat auf eine Prüfung von § 1 GWB, dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen. Der Senat ließ im Rahmen der Prüfung dieser gesetzlichen Vorschrift keinen Zweifel daran, dass er in der Vereinbarung enger Bestpreisklauseln eine Wettbewerbsbeschränkung sieht. Überraschend war der nächste Schritt, indem der Senat den Tatbestand von § 1 GWB „reduzierte.“ Zwar liege eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung vor. Diese sei aber dennoch kartellrechtlich unbedenklich. Es handele sich bei den engen Bestpreisklauseln um Nebenabreden „in einem kartellrechtsneutralen Austauschvertrag, die bei isolierter Würdigung wettbewerbsbeschränkend wirken, gleichwohl kartellrechtlich dann hinzunehmen sind, wenn sie bei objektiver Betrachtung die Durchführung des kartellrechtsneutralen Vertrages erst ermöglichen und zeitlich, räumlich sowie sachlich auf das notwendige Maß beschränkt sind.“ (OLG Düsseldorf, 04.06.2019, Az. VI-Kart 2/16, Rz. 62).

Der Senat stützte sich damit auf die sog. Immanenztheorie, nach der schon der Verbotstatbestand des § 1 GWB gar nicht einschlägig ist, wenn die Wettbewerbsbeschränkung dem Vertrag „immanent“ ist, dieser also ohne eine solche gar nicht gedacht werden kann. Diese Immanenztheorie ist nicht gesetzlich verankert, sie wurde früher von der Rechtsprechung für einzelne Fallgestaltungen entwickelt. Im Urteil verwendet der Senat daher viel Aufwand darauf, die Immanenztheorie als rechtliche Autorität darzustellen. Er fügt den bisherigen, von der Rechtsprechung anerkannten einzelnen Fallgestaltungen nun die Konstellation des Vermittlungsvertrags zwischen Hotelportal und Hotel hinzu. Das OLG schreibt in seiner Urteilsbegründung:

Die Vereinbarung zur Raten- und Bedingungsparität ist notwendig, um einen fairen und ausgewogenen Leistungsaustausch zwischen den Beteiligten als Portalbetreiber und den vertragsgebundenen Hotels als Abnehmer der Vermittlungsdienstleistung zu gewährleisten, und sie geht weder zeitlich noch räumlich oder sachlich über das zur Zielerreichung Erforderliche hinaus. (OLG Düsseldorf, 04.06.2019, Az. VI-Kart 2/16, Rz. 74)

Nur wenn sich der Portalbetreiber Booking.com mit einer engen Bestpreisklausel gegen die Hotelbuchung auf der hoteleigenen Website absichert, kann, so das Gericht, das Geschäftsmodell von Booking.com überhaupt gewährleistet werden. Sonst droht die Gefahr, dass Kunden im großen Stil auf die hoteleigene Buchungsseite umschwenken. Es wäre ein „illoyales, treuwidriges Ausnutzen der Vertragsanstrengungen“ des Portalbetreibers, würden die Hotels Gäste über die eigene Website buchen lassen, wenn sie doch vorher über das Vermittlungsportal gesucht haben. Damit sei, laut dem Gericht, die Wettbewerbsbeschränkung dem Vermittlungsvertrag immanent und kartellrechtlich unbedenklich.

Dieses Ergebnis mag man ökonomisch richtig finden oder nicht. Juristisch ist bemerkenswert, dass sich das Gericht in einer stark normativ geprägten Weise auf die (als überkommen geltende) Immanenztheorie stützt statt dasselbe Ergebnis über § 2 GWB herzustellen. § 2 GWB erlaubt auch eine Ausnahme vom Verbot in § 1 GWB, setzt dafür aber eine ökonomische Analyse voraus. Wenn die positiven Effizienzwirkungen einer Vereinbarung die negativen Folgen für den Wettbewerb überwiegen, kann die Wettbewerbsbeschränkung ausnahmsweise greifen. Das setzt eine tiefgehende ökonomische Analyse voraus, beispielsweise eine Differenzierung nach Marktanteilen, Erstbuchungen und Folgebuchungen usw. Zu dieser Analyse ist das Gericht aber schon gar nicht mehr gelangt, da es – rein rechtlich argumentierend – davon ausgegangen ist, dass eine „Treuwidrigkeit“ vorläge, wenn eine günstigere Buchung auf der Hotelwebsite möglich wäre.

In juristischer Hinsicht steht und fällt die Entscheidung also nicht mit der ökonomischen Richtigkeit des Ergebnisses, sondern mit der Rechtmäßigkeit des Begründungswegs und der Tragfähigkeit der Argumente. Das Ergebnis „enge Bestpreisklauseln sind zulässig“ hätte auf mindestens drei Wegen erreicht werden können. Erstens hätte das Gericht angeben können, es liege schon keine Wettbewerbsbeschränkung vor. Zweitens, und so hat das Gericht argumentiert, konnte argumentiert werden, es liege eine Wettbewerbsbeschränkung vor, diese sei aber solchen Vereinbarungen immanent und daher nicht verboten. Drittens hätte es argumentieren können, dass zwar eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, deren positive Wirkungen aber deren negative Wirkungen kompensieren. Weitere Möglichkeiten, etwa wegen der Spürbarkeit oder einer Gruppenfreistellung die Klausel für rechtmäßig zu halten, sollen hier gar nicht weiter betrachtet werden. Wichtig ist nur: Schon im materiellen Recht führen viele verschiedene Ansätze zum selben Ergebnis. Der juristische Beurteilungsmaßstab in materieller Hinsicht ist dabei aber nicht die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit eines Ergebnisses, sondern die Rechtmäßigkeit, basierend auf Gesetz, dessen Auslegung und Anwendung auf die konkret ermittelten Fakten.

3 Die „Privatrechtsgesellschaft“ als prägendes Ordnungsmodell

Verfahren, Form und Durchsetzung unterscheiden sich je nach betroffenem juristischen Bereich: Das strafrechtliche Verfahren folgt beispielsweise anderen Regeln als das Verfahren zur Erteilung einer Baugenehmigung. Im Folgenden wird das privatrechtliche Ordnungsmodell in den Mittelpunkt gerückt. Damit steht das in den letzten Jahren für die Wirtschaft dominante Modell im Fokus. Um die Ordnungsfunktion des Privatrechts zu unterstreichen, wird hier an den von Franz Böhm geprägten Topos der „Privatrechtsgesellschaft“ angeknüpft.

3.1 Wende zum Privatrecht

Juristen unterscheiden drei große Säulen als Teildisziplinen der Rechtswissenschaften: Öffentliches Recht, Strafrecht und Privatrecht. Die ersten beiden Gebiete bezeichnen Recht, das in Konstellationen gilt, in denen der Staat involviert ist. Im Öffentlichen Recht, das bspw. das Staatsrecht und das Verwaltungsrecht umfasst, geht es entweder um die Organisation des Staatswesens in institutioneller Hinsicht (z. B. Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen auf Bund und Länder) oder um die hoheitliche Ordnung des Zusammenlebens der Bürger (z. B. Erteilung von Baugenehmigungen, Gewerbelizenzen oder Steuererhebung). Im Strafrecht tritt der Staat als Inhaber des Gewaltmonopols in drastischer Form dem Bürger gegenüber, um besonders erhebliche Verstöße gegen die Regeln des Zusammenlebens hoheitlich zu ahnden.

Das Privatrecht hingegen regelt die Verhältnisse der Bürger und Unternehmen untereinander – es ist das große Reich der Freiheit, in dem der „Leviathan“ Staat nur als Ermöglicher auftritt, nicht als eigenständiger Akteur. Dieses Reich kommt erst in den letzten Jahren zu einer gewissen Blüte, die ihm Franz Böhm in einem epochemachenden Beitrag für ORDO schon 1966 zumaß (Böhm 1966). Der Zusammenbruch der Feudal- und Privilegiengesellschaft seit der Französischen Revolution war für Böhm das Signal zum Aufbruch in eine „Privatrechtsgesellschaft“, eine auf der Autonomie des Subjekts gründenden Ordnung der „Gesellschaft der Gleichberechtigten“. Das Privatrecht ist für Böhm das juristische Äquivalent zur Marktwirtschaft. In diesem Modell steht nicht der Staat am Ausgangspunkt, sondern der freie Mensch, der mit anderen Verbindungen eingeht – ein wesentlicher Paradigmenwechsel.

Der Siegeszug dieses Gesellschaftsmodells hat seit Böhms Zeiten noch weitere Kräfte freigesetzt, nicht nur weil im Osten Deutschlands und Europas andere bevormundende Gesellschaftssysteme aufgeben mussten. Tatsächlich ist eine „Wende zum Privatrecht“ festzustellen (Podszun 2014a). Durch Deregulierung, Privatisierung und Liberalisierung vieler Sektoren ist der Zugriff des Staates auf wirtschaftliche Geschehnisse erheblich schwächer geworden, private Marktteilnehmer können in ganz anderer Weise als noch zu Böhms Zeiten wirtschaftliche Aktivitäten entfalten. Damit ist – aus rechtlicher Warte – ein großer Teil an zuvor öffentlich-rechtlichen Ordnungsinterventionen weggefallen. Wie von Böhm schon im Jahr 1966 gesehen, ist aber an die Stelle des öffentlichen Rechts nicht nichts getreten. Vielmehr hat die privatrechtliche Ordnung die Ordnungsaufgabe übernommen. Plastisch gesprochen: Wo früher ein Telefonanschluss beim Amt beantragt werden musste, wird heute in der Fußgängerzone ein privater Telefonvertrag abgeschlossen. Der staatliche Zugriff ist erheblich geringer geworden, die privatrechtliche Ordnung erheblich wichtiger: Je mehr Markt, desto mehr Privatrecht.

Die Tendenz zur Ordnung der Marktwirtschaft durch das korrespondierende Rechtsmodell des Privatrechts wird dadurch beschleunigt, dass hoheitliche Ordnungsmechanismen an Durchsetzungskraft verloren haben. Behörden tun sich gerade im Bereich der Wirtschaft schwer, mit der Geschwindigkeit Schritt zu halten. Die Globalisierung stellt das auf nationale Souveränitätsrechte ausgerichtete Kompetenzgefüge von Behörden vor unlösbare Schwierigkeiten. Die Ressourcen, die in der Privatwirtschaft aufgewendet werden können, stehen völlig außer Verhältnis zu den Möglichkeiten von Regulierungsagenturen. Wo staatliche Ordnung nachlässt, erfüllt automatisch das Privatrecht den Regelungsbedarf, denn rechtsfreie Räume gibt es nicht.

Die hier beschriebene Blüte des Privatrechts ist allerdings zu relativieren: Zum einen sind gerade in jüngster Zeit erhebliche Versuche der Re-Regulierung unternommen worden. Ob diese von Dauer sind, bleibt abzuwarten. Zum anderen hat der Erfolg der privatrechtlichen Mechanismen dazu geführt, dass diese zunehmend aufgeladen werden mit öffentlichen Interessen: Die Entscheidungen der Marktteilnehmer, die in Böhms Modell frei, autonom und nach deren Willen getroffen werden sollen, werden „publifiziert“, also aus Gründen öffentlicher Interessen inhaltlich eingeschränkt. Das ist materiell eine erhebliche Belastung der klassischen Vorstellung von Privatrecht, ist aber formell Beleg dafür, dass privatrechtliche Verfahren bedeutungsvoller werden gegenüber öffentlich-rechtlichen Verfahren.

3.2 Die ordnende Rolle des Privatrechts

Mit der Entscheidung für Markt und Privatrecht wird eine Ordnungsentscheidung getroffen. Dass auch Privatrecht eine ordnende Rolle hat, wird zum Teil verkannt. Böhm hatte in ORDO noch herausgestellt, dass die privatrechtliche Ordnung an die Stelle wegbrechender hoheitlicher Ordnungsstrukturen tritt:

Nun weiß aber jeder Mensch, der in der Welt lebt und sich über seine Erfahrungen Rechenschaft gibt, daß, wo immer eine herrschaftlich oder durch Privilegien geregelte Sonderrechtsbeziehung zwischen bestimmten Personen oder Personengruppen erlischt, nicht etwa ein soziales oder rechtliches Vacuum entsteht, sondern daß vielmehr ohne weiteres und ganz automatisch das Privatrecht in die Lücke einspringt. (Böhm 1966, S. 75, Hervorh. im Original)

Aus dieser Funktion als „Lückenbüßer“ hat sich das Privatrecht emanzipiert, es ist zu einer eigenständigen Gesellschaftsordnung geworden, die den Rahmen der Kooperation und Koexistenz – Diktion nach Böhm – strukturiert. Von dieser Gesellschaftsordnung geht ein Faszinosum aus. Nochmals Böhm:

Denn daß sich ein Nebeneinander freier, gleichberechtigter und autonom planender Individuen von selbst zu einem sozialen Kosmos zusammenfügt, läßt sich für den rational fragenden Betrachter keineswegs ohne weiteres mutmaßen. (Böhm 1966, S. 80)

Das Privatrecht entfaltet eine solche Lenkungs- und Ordnungsfunktion, dass Chaos vermieden und Einzelpläne effizient koordiniert werden.

Die wichtige Erkenntnis Böhms vom ordnenden Charakter des Privatrechts, das die Gesellschaft nach Sturz des Feudalsystems zu einer „Privatrechtsgesellschaft“ formt, ist zwar in Böhms Denkschule auch weitergetragen worden,2 wurde aber in anderen Strömungen häufig ignoriert: Vielerorts wurde der Ordnungscharakter des Privatrechts gar nicht erkannt. In jüngerer Zeit wird von einigen Wissenschaftlern verstärkt der instrumentelle Charakter des Privatrechts herausgearbeitet und für Teilbereiche analysiert (z. B. Maultzsch 2010; Poelzig 2012; Podszun 2014 a; Hellgardt 2016; Franck 2016; s. auch Möslein 2019). Damit setzt auch eine Repolitisierung der privatrechtswissenschaftlichen Debatte ein, wenn etwa neben den Freiheitsgedanken des Privatrechts gleichberechtigt ein Gleichheitspostulat gesetzt wird (Grünberger 2013). Dass Privatrecht politische Wertungen enthält, ökonomische Weichenstellungen vornimmt und eine Wirtschaftsordnung (mit-)etabliert, kurz: normativ wirkt, wird in Lehrbüchern des Privatrechts in der Regel gar nicht thematisiert. Privatrecht wird in der Tendenz als neutrales Rechtsgebiet wahrgenommen, das nur in ausnahmsweisen Ausprägungen, etwa im sozialen Mietrecht, einen Ordnungsanspruch enthält.

Diese Sichtweise ist aber fehlgeleitet. Auch in allen anderen Vorschriften drückt sich im Privatrecht ein Bekenntnis zu bestimmten Werten und Ordnungsstrukturen aus, die keineswegs unveränderlich sind. Für den hier besonders in Betracht gezogenen Bereich der Wirtschaft bedeutet das, dass das Privatrecht entscheidende Parameter der wirtschaftlichen Betätigung und damit den Rahmen setzt, also kennzeichnend für die Wirtschaftsordnung ist.

Inhaltlich ist der Kernpunkt der Privatrechtsgesellschaft, dass ihre Mitglieder, die Individuen, frei, gleichberechtigt und autonom planend handeln. Dabei sind nicht so sehr Freiheit, Gleichberechtigung und Autonomie die umwälzenden Aspekte dieser Gesellschaftsordnung, sondern dass die wirtschaftliche Ordnung überhaupt vom handelnden Individuum aus gedacht wird. Damit wird ein Primat individueller wirtschaftlicher Entfaltung für die Ordnung der Gesellschaft gesetzt, die durch das Privatrecht ausgestaltet wird.

Will man die gewandelte Ordnungsstruktur durchdringen, gilt es also, die Institutionen des Privatrechts in den Blick zu nehmen. Sie prägen die Wirtschaftsordnung immer stärker. Solche Institutionen sind z. B. das materielle Privatrecht, Verträge, Streitschlichtungsmechanismen, Zivilgerichte mit ihrem Verfahrensrecht und ihrem institutionellen Design, Zwangsvollstreckung. Die Befassung mit den Institutionen der Privatrechtsgesellschaft ist allerdings kleinteiliger und komplexer als die Konzentration auf eine starke Behörde. Es sind ungleich viel mehr Akteure versammelt, die Geschehnisse sind flüchtiger, weniger transparent (privat eben) und vielgestaltig. Insbesondere Ökonomen sind solche Verhältnisse aber gewohnt, da dieselbe Komplexität durch Märkte abgebildet wird.

3.3 Paradigmenwechsel im Öffentlichen Recht

Im Öffentlichen Recht, dem Gebiet, das quasi als Antipode des Privatrechts die Gesellschaftsordnung grundsätzlich aus verfassungsrechtlich-hoheitlicher Perspektive rezipiert, hat es einen bemerkenswerten Paradigmenwechsel gegeben. Traditionell denken Staatsrechtler die Gesellschaftsordnung vom Staat aus. Aus ihrer Sicht ist die „Wirtschaftsverfassung“ in Deutschland respektive in der EU darauf ausgerichtet, „die Versorgung der staatlich organisierten Gesellschaft mit Gütern und Dienstleistungen“ sicherzustellen (Badura 2008, S. 1). Seit der Jahrtausendwende mehren sich aber Stimmen, die als Ausgangspunkt auch im Staatsrecht nicht mehr die hoheitliche Sicherstellung der Versorgung als zentral für die Wirtschaft ansehen, sondern die die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit des Einzelnen in den Mittelpunkt rücken (z. B. Weiß 2002; Burgi 2008). Entwickelt wurde der Begriff der „Gewährleistungsverantwortung“. Damit wird charakterisiert, dass auch bei zunehmender privater Organisation, der Staat eine Verantwortung trägt, derer er sich nicht begeben kann. Die Grundrechte, die verfassungsmäßige Ordnung werden auch dann garantiert, wenn staatliches Handeln wesentlich mittelbarer als früher stattfindet.

Zugleich hat die Verwaltung auf die Herausforderungen dieser Zeiten reagiert, indem das Verwaltungshandeln flexibilisiert wurde: Behörden handeln heute nicht mehr nur mit Verwaltungsakten und Verfügungen, sondern suchen einvernehmliche Lösungen, versuchen sich in Nudging, gehen Public-Private-Partnerships ein und bemühen sich um einen „regulatory mix“. All diese Instrumente stellen eine Annäherung an privatrechtliche Institutionen dar und gehen mit einem geringeren Interventionsgrad des Staates in der Wirtschaft einher. Wissenschaftlich wird dieses Vorgehen von der Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft umfassend begleitet (s. Voßkuhle 2008, § 1).

Dieser Paradigmenwechsel ist zentral, weil damit die Beweislast für Einschränkungen der privaten Betätigungsfreiheit verschoben wird. Das Bundesverfassungsgericht, das letztlich das Spannungsfeld von staatlichem Eingriff und privater Entfaltung aufzulösen hat, ist dem freiheitlicheren Ansatz allerdings bisher nicht vollständig gefolgt. Wo Vertreter der Privatrechtsgesellschaft aus dem Grundgesetz ein „Primat der freiheitlichen Lösung“ für das Austarieren des Verhältnisses anmahnen (Fikentscher 1983, S. 62), scheint das Bundesverfassungsgericht weiterhin einen sehr großen Gestaltungs- und Ordnungsspielraum dem Staat vorzubehalten.

Ein extremes Anschauungsbeispiel für diesen Konflikt zwischen öffentlichem Recht und privater Ordnung liefert ein Rechtsstreit um die Umwandlung des Systems für Rettungsdienstanbieter in Sachsen von einem dualen System (mit privaten und öffentlichen Anbietern) in ein monopolistisches System (Tätig werden nur noch unter öffentlichem Dach) (BVerfG, 08.06.2010, Az. 1 Bv 2011/07 und Az. 1 BvR 2959/07, BVerfGE 126, 112). Sachsen hatte durch Gesetz private Anbieter von Rettungsdiensten in den öffentlich-rechtlich organisierten Rettungsdienst zwangseingegliedert. Diese Regelung wurde 2010 vom Bundesverfassungsgericht für rechtmäßig erachtet. Dem Gesetzgeber wurde eine weite „Einschätzungsprärogative“ zugebilligt. Es wäre nämlich, so das Karlsruher Gericht, ein „Konkurrenzkampf unter den Leistungserbringern zu befürchten, der die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes in empfindlicher Weise stören würde“ (BVerfG, 08.06.2010, Az. 1 Bv 2011/07 und Az. 1 BvR 2959/07, BVerfGE 96). Eine Monopolisierung der Rettungsdienste unter öffentlichem Dach würde hingegen eine „effizientere Nutzung und Vernetzung der personellen und materiellen Ressourcen“ (BVerfG, 08.06.2010, Az. 1 Bv 2011/07 und Az. 1 BvR 2959/07, BVerfGE 98) herbeiführen. Die Verfassungsbeschwerde der privaten Betreiber von Rettungsdiensten wurde damit zurückgewiesen. Entscheidend an dieser Argumentation ist nicht die irritierende ökonomische Einschätzung durch das Gericht, sondern die Zurückdrängung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit von Individuen, die durch einen gesetzgeberischen Akt eingeschränkt werden, während hoheitliches Eingreifen in ein Marktgeschehen gefördert wird. Anders gewendet: Der Privatrechtsgesellschaft wird eine Wunde geschlagen.

Selbstverständlich ist auch in einer Privatrechtsgesellschaft der Interventionsgrad des Staates, z. B. in wirtschaftlichen Fragen, nicht auf null abgesenkt. Das Besondere besteht aber darin, dass die Grundordnung vom Handeln des Individuums, seinem Freiheitsbereich, ausgeht und weitergehende hoheitliche Interventionen (die also über die Absicherung der Grundstruktur hinausgehen) einer Rechtfertigung bedürfen. Ordnungsziele außerhalb dessen, was durch die freie Koordination der Einzelpläne gleichberechtigter, autonom planender Individuen vorgegeben wird, können weiterhin verfolgt werden.

4 Verfahrensrecht als Teil der Ordnung

Ist die materielle Grundentscheidung zugunsten des Privatrechts gefallen, bedeutet dies zwar einen tendenziell geringeren Eingriffsgrad des Staates. Dessen Institutionen werden zur Sicherung der Privatrechtsgesellschaft aber ebenfalls benötigt. So wie das Privatrecht die Lücke füllt, die durch das sich zurückziehende öffentliche Recht gelassen wird, springen die Zivilgerichte dort ein, wo Behörden und Ämter nicht mehr tätig werden. Damit sind die Institutionen und Verfahren des Privatrechts als Ordnungsinstanzen der Marktwirtschaft aufgerufen, wenn anders Konflikte nicht gelöst werden können. Im Streitfall wird durch Klageerhalt ein Gericht als hoheitliche Institution eingeschaltet.

4.1 Bedeutung von Form- und Verfahrensvorschriften

Regelungen zum Verfahren sind vielfältig. Bei einer zivilgerichtlichen Entscheidung sind etwa Regeln zur Zuständigkeit des Gerichts und zur Besetzung der Richterbank zu beachten. Die Klage muss in bestimmter Form und bestimmter Frist eingereicht werden. Nur bestimmte Personen sind an dem Verfahren zu beteiligen. Die betroffenen Unternehmen und Personen (die sog. Parteien) sind anzuhören (rechtliches Gehör). Das Gericht muss öffentlich und mündlich verhandeln. Die Entscheidung muss in der richtigen Form und Frist abgefasst sein, z. B. muss sie bestimmte formale Anforderungen erfüllen und unterschrieben sein.

§ 547 ZPO nennt sechs verfahrensrechtliche „Todsünden“, die ohne weiteres dazu führen, dass ein zuvor ergangenes Urteil aufzuheben ist – selbst wenn es in der Sache zutreffend oder sinnvoll sein mag und die Aufhebung möglicherweise zu einem Chaos führt. Dies gilt gem. § 547,

1. wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; 2. wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist; 3. wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; 4. wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat; 5. wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; 6. wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

In dieser Vorschrift manifestiert sich, welchen Verfahrensregeln der Gesetzgeber das höchste Maß an Bedeutung zumisst.

Für Aufsehen sorgte 2019 der kartellrechtliche Fall Rossmann, der zwar dem Ordnungswidrigkeitenrecht entstammt; in ganz ähnlicher Form wäre aber die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dieser Sache auch in einem Zivilprozess möglich gewesen. Der BGH hob eine Entscheidung des OLG Düsseldorf auf, mit dem dieses das Unternehmen Rossmann zu einer spektakulären Geldbuße in Höhe von 30 Millionen Euro wegen der Beteiligung an einer Kartellabsprache verurteilt hatte (BGH, 09.07.2019, Az. KRB 37/19). Der Grund für die Aufhebung des Urteils war, dass dieses zu spät „zu den Akten gegeben“ wurde. § 275 der hier geltenden Strafprozessordnung bestimmt, dass ein Urteil innerhalb einer bestimmten Frist nach der Verkündung geschrieben und weitergeleitet werden muss. Die Rossmann-Entscheidung des OLG hätte zum 16.05.2018 abgesetzt werden müssen, wurde aber erst am 29.05.2018 zu den Akten gegeben. Der Senat des OLG machte geltend, dass die zuständige Berichterstatterin leider ausgefallen sei. Das ließ der BGH nicht gelten, die enge Frist war zwingend zu beachten. Der Fall ist nun neu zu verhandeln durch einen anderen Senat des OLG Düsseldorf. Dabei kann auf die Ergebnisse des bereits durchgeführten Verfahrens, das 24 Hauptverhandlungstage in Anspruch nahm, nicht zurückgegriffen werden. Der rein formale Fehler des OLG, der manch einem wie eine Petitesse scheint, muss zur Aufhebung führen, da dies zum einen im Gesetz so vorgesehen ist, und da zum anderen die Legitimation der Rechtsprechung bei verspäteter Absetzung des Urteils in Zweifel gezogen wäre. Aus ökonomischer Sicht mag die Neuverhandlung, die möglicherweise zum identischen Ergebnis kommt, ineffizient sein. Aus juristischer Sicht legitimieren aber die Verfahrensvorschriften erst das gesamte System.

4.2 Institutionen und Ablauf des Zivilprozesses

Der Zivilprozess, der einen Beitrag zur Wirtschaftsordnung leistet, ist in seiner Art selbst Bestandteil der privatrechtsgesellschaftlichen Ordnung.

Zivilprozesse finden zwischen Personen ohne Beteiligung des Staates auf einer der (typischerweise zwei) Seiten im Verfahren statt, da Zivilrecht das Recht der gleichberechtigten Personen ist. Es stehen sich Kläger und Beklagter gegenüber. Eine Einbeziehung weiterer Personen in den Prozess ist möglich, aber umständlich. Prozessrechtsverhältnisse werden typischerweise in der Dualität von Kläger und Beklagtem gedacht.3 Ein Vertreter des öffentlichen Interesses (von den Richtern abgesehen) wird im Prozess nicht tätig. Maßgeblich sind damit schon in personeller Hinsicht nur die betroffenen Parteien, die ihre Interessen durchsetzen wollen.

Einer Klage gehen in der Regel Verhandlungen und ggf. weitere Verfahrensschritte voraus. Die Einreichung der Klage bei Gericht, die Zahlung des Gerichtskostenvorschusses (§ 12 GKG) und die darauf folgende Zustellung der Klage an den Beklagten machen einen Rechtsfall rechtshängig (§ 253 ZPO). Darin liegt die erste Weichenstellung: Ein Konflikt wird erst dann zu einem Gericht getragen, wenn eine private Klagepartei sich dafür entscheidet, und das Gericht wird auch nicht von Amts wegen tätig, sondern nur auf Aufforderung durch eine Partei. Das ist Ausfluss der Dispositionsmaxime, die wiederum das prozessuale Äquivalent zur materiell gedachten Privatautonomie ist.

Die gerichtliche Konfliktlösung steht neben anderen Optionen der Parteien beim Auftreten eines Konflikts. Sie können beispielsweise weiter verhandeln, eine Seite kann auf die Rechtsdurchsetzung verzichten, es können alternative Streitbeilegungsmechanismen ausgewählt werden, z. B. ein privates Schiedsgericht, oder es kann ein Gericht im Ausland angerufen werden.

Die gerichtliche Streitklärung ist damit in vielen Fällen einem Wettbewerb ausgesetzt. Auch das ist kennzeichnend für ein privates Ordnungsregime – es vertraut auf seine Leistungsfähigkeit zur Attraktion der jeweiligen „Marktteilnehmer“. Im öffentlichen Recht und im Strafrecht stehen nicht verschiedene Institutionen zur Auswahl. Hier maßt sich der Staat ein monopolistisches Vorgehen an.

Die primären Vorteile der staatlichen deutschen Justiz im Wettbewerb zu anderen Institutionen sind ebenso vielfältig wie ihre Nachteile. Vorteilhaft sind die Bindung an Gesetz und Recht bei einer relativ hohen Rechtssicherheit, also einer legitimen Erwartung des vermuteten Ausgangs des Verfahrens. Das Verfahren selbst stellt sicher, dass überhaupt entschieden wird (im Einklang mit dem sog. Justizgewährungsanspruch), dass beide Seiten in fairer Weise eine Chance im Verfahren haben und die entscheidenden Personen gut qualifiziert und unabhängig sind. Das Verfahren endet zudem mit einem sog. „Titel“, einem Anspruch darauf, dass ein Gerichtsvollzieher im Notfall den Ausspruch des Gerichts vollstreckt.

Zivilrechtliche Fälle werden in erster Instanz vor Amtsgerichten oder Landgerichten verhandelt, der sog. „ordentlichen Gerichtsbarkeit“. Welches Gericht zuständig ist, entscheidet sich primär am Streitwert (ab 5000 Euro: Landgericht), wobei einzelne Materien (z. B. Mietrecht) ausschließlich den Amtsgerichten zugewiesen sind (vgl. § 23 GVG). Beim Amtsgericht entscheidet ein/e Richter/in allein, beim Landgericht werden ein Einzelrichter oder eine Kammer mit drei Richtern tätig (ein Vorsitzender, zwei Beisitzer, von denen in der Regel einer der Berichterstatter ist). Die Person des Richters scheint die zentrale Figur des Prozesses. Das ist aber für das Privatrecht nicht zutreffend. Das Prozessrecht beschränkt das richterliche Eingreifen auch, im Privatrecht gilt das in besonderem Maße (vgl. Steinberg 2010): Der Prozess und sein Inhalt bleiben die Angelegenheit der Parteien. Im Verfahren obliegt zwar die Leitung des Prozesses dem Richter, damit ist aber vor allem das äußere Geschehen gemeint.

Für die Entscheidung ist aber selbstverständlich zentral, wer sie trifft. Die Zuteilung der Richter zu einem bestimmten Fall folgt strengen Regeln, da hier ein Wert von Verfassungsrang gegeben ist, das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Ein Fall wird nicht bei Eingang bei Gericht der Richterin zugewiesen, die die größte Erfahrung in der Sache hat, sondern die Zuweisung folgt dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts. Dieser muss im Vorhinein erlassen und veröffentlicht sein, alle Eventualitäten berücksichtigen und klare Regeln treffen, sodass die Zuweisung von Fällen nicht manipuliert wird. Geschützt wird damit auch die Unabhängigkeit der Richter – ihr wesentliches Distinktionsmerkmal (Art. 97 GG; § 1 RichterG). Das strenge Prinzip des gesetzlichen Richters kann dazu führen, dass neue, in einer Rechtsmaterie gänzlich unerfahrene Richter einen wichtigen Fall mitentscheiden müssen. In der Justiz kommt es auch häufig zu Fluktuationen, z. B. durch den Aufstieg von Richtern, ihren Wechsel an andere Gerichte, Elternzeiten, Ausscheiden aus dem Dienst und andere Gründe, sodass die Spezialisierung und Weiterqualifikation am Fall zuweilen sehr schwierig ist. Die Geschäftsverteilung kann zu starken Ungleichgewichten zwischen Kammern führen. So kann es sein, dass eine Kammer extrem aufwändige Mammutverfahren erhält, während möglicherweise eine benachbarte Kammer gänzlich andere Fälle zu bearbeiten hat.

Das Verfahren, das sich nach Zustellung der Klage entfaltet, ist in Details flexibel. Typischerweise finden schriftliche Verfahrensschritte statt (Austausch von Schriftsätzen) und mündliche Verhandlungen, wobei diese wesentlich weniger spektakulär und bedeutsam sind als durch mediale Darstellungen vermittelt. Die Grundsätze der Öffentlichkeit des Verfahrens (§ 169 GVG) sowie der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Verhandlung (§ 128 ZPO) sind elementar für den deutschen Zivilprozess, bedeuten allerdings auch erhebliche Verzögerungen und Schwierigkeiten, etwa wenn Geschäftsgeheimnisse erörtert werden sollen.

Über die gesamte Dauer des Verfahrens behalten die Parteien die Oberhand über die Führung des Verfahrens. Sie können dieses jederzeit abbrechen, z. B. durch das Anerkenntnis der Klageforderung durch die Beklagte oder durch eine Klagerücknahme. Häufig einigen sich Parteien während des laufenden Verfahrens außergerichtlich, ggf. auch durch sanften Druck des Gerichts, sodass der Fall ohne Urteil erledigt wird. Wieder bleibt die Freiheit, die Autonomie der Parteien über das Ob der Verfahrensführung gemäß der Dispositionsmaxime entscheidend.

Die Parteien stellen Anträge in ihren Schriftsätzen. Beispielsweise beantragt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von n. Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage. An diese Anträge ist das Gericht gebunden (§ 308 ZPO). Gerichte können im Zivilprozess also nicht ohne weiteres das entscheiden, was sie für richtig halten, sondern sie können nur den Antrag einer der beiden Parteien anerkennen. Stellt beispielsweise der Kläger den Antrag, seinen Nachbarn zur Beseitigung eines Baums zu verpflichten, hat das Gericht nicht die Befugnis, das zerrüttete nachbarschaftliche Verhältnis insgesamt zu kitten – es ist lediglich aufgerufen, über die Frage zu entscheiden, ob ein Anspruch nach Recht und Gesetz besteht, dass der Baum beseitigt wird. Der Streitgegenstand wird also durch die Parteien festgelegt.

Der Prozess endet mit einem Urteil des Gerichts, das „im Namen des Volkes“ ergeht und bestimmte Formalien einhalten muss. Es ist als der wesentliche „Output“ des Verfahrens ein besonderes Dokument, das folglich bestimmten Anforderungen genügen muss (vgl. § 313 ZPO). So besteht das deutsche Recht etwa darauf, dass das Urteil von allen Richtern unterschrieben wird – Ausnahmen sind nur in engen Grenzen möglich. Dieser Moment der formalen Vergewisserung, dass nun in die Öffentlichkeit entlassen wird, was von den handelnden Personen abgezeichnet wird, ist ein formaler Akt, den man sich auch anders vorstellen könnte und der das Verfahren verzögert, der Kosten auslöst und Bürokratie bedeutet. Es ist aber im Gesetz so vorgegeben, und es verleiht dem Dokument erst die Legitimation, als rechtliche Entscheidung zu gelten.

Selbst mit dem Moment des Urteils ist allerdings den Parteien noch nicht die Hoheit über den Rechtsstreit entrissen. Vielmehr ist es nun ihre Sache, wie sie mit diesem Urteil umgehen. Denkbar ist beispielsweise, dass auf die Vollstreckung verzichtet wird. Zur Durchsetzung kommt es wiederum erst, wenn eine Partei dies vorsieht.

4.3 Regeln zur Sachverhaltsermittlung

Die Ermittlung des Sachverhalts, über den zu entscheiden ist, macht einen Großteil der Arbeit im gerichtlichen Verfahren aus. Im Privatrecht gilt, anders als im Strafrecht, nicht das Prinzip, dass das Gericht die Wahrheit aus eigener Kraft festzustellen hat, wobei es von der Staatsanwaltschaft und der Polizei unterstützt wird. Auch hier verwirklicht sich der Respekt vor den Privaten in zweierlei Weise: Erstens ist es an den Parteien, dem Gericht die Fakten vorzutragen. Nach diesem sog. Beibringungsgrundsatz ist es also nicht Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt zu ermitteln, sondern Sache der Parteien, den tatsächlichen Umfang des Rechtsstreits zu definieren. Zweitens respektiert das Gericht dabei die gemeinsame Wahrheit der Parteien: Was zwischen diesen nicht strittig ist, wird vom Gericht für die Urteilsfindung zugrunde gelegt, ohne dass das Gericht dies hinterfragt.

Das Gericht wendet dabei die sog. Relationstechnik an, eine außergewöhnliche Errungenschaft des deutschen Rechts, die sich in der Formulierung von Urteilen niederschlägt: Aufgenommen wird zunächst die Sachverhaltsdarstellung der Klägerin. Zu dieser wird schematisch die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten in Relation gesetzt. Was nicht von einer der beiden Seiten bestritten wird, gilt als „zugestanden“ und damit als Tatsache (§ 138 Abs. 3 ZPO). Über die strittigen Punkte wird sodann Beweis erhoben, soweit diese Punkte für die Entscheidung des Gerichts ausschlaggebend sind.

Die Sachverhaltsfeststellung ist ein entscheidender Arbeitsschritt. Für sie gilt die sog. Beweislastverteilung. Derjenige, für den eine Tatsache günstig ist (und nicht etwa derjenige, der sie am leichtesten belegen kann), ist grundsätzlich für diese Tatsache beweispflichtig. Wird der Vorgang von der Gegenseite bestritten, muss Beweis angetreten werden. Als Beweismittel sind gesetzlich nur wenige Möglichkeiten anerkannt, hier gilt ein sogenanntes Strengbeweisverfahren: Sachverständigenbeweis, Augenscheinnahme durch das Gericht, Parteivernehmung, Urkundenbeweis und Zeugenvernehmung können Beweis erbringen. Für den Prozesserfolg können eine Umkehr der Beweislast, die in einigen Fällen vorgenommen wird, oder eine Lockerung der Beweisanforderungen (z. B. Ersetzung durch bloße Glaubhaftmachung) von entscheidender Bedeutung sein. All dies sind institutionelle Weichenstellungen, die durchaus zu hinterfragen sind. So sind die genannten Strengbeweisverfahren immer wieder in Zweifel gezogen worden.

Mit der Festlegung des Beweismittels ist noch ungeklärt, welches Beweismaß erforderlich ist. Angenommen, es steht in Streit, ob ein bestimmtes Verhalten eines Beklagten für einen bestimmten Schaden des Klägers ursächlich ist. Hat etwa die Fehlprogrammierung einer Maschine, die der Beklagte an den Kläger geliefert hat, dazu geführt, dass die Produktionsanlage des Klägers zerstört wurde? Wenn dies zwischen den Parteien strittig ist, wird ein Gericht vermutlich Sachverständigengutachten anfordern und Zeugen vernehmen. Angenommen, die Sachverständigengutachten halten dies für gut möglich, aber nicht für zwingend, und angenommen, auch die Zeugenaussagen ergeben keine letzte Sicherheit: Wie muss das Gericht in der Beweiswürdigung vorgehen? Die Entscheidung obliegt immer dem Gericht, sie wird nicht auf Sachverständige verlagert. Auch deren Gutachten sind kritisch zu würdigen.

Die zwingend einzuhaltende Vorgabe gibt das Gesetz. Nach § 286 ZPO gilt:

Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Das Gericht muss also für sich nach freier Überzeugung (!) entscheiden, ob die Behauptung für wahr zu erachten ist. Würde man hierbei „absolute oder unumstößliche Gewissheit im Sinne eines wissenschaftlichen Nachweises“ verlangen, würde ein Gericht wohl nie etwas für wahr erachten können. Die Rechtsprechung verlangt „hohe Wahrscheinlichkeit“ für die Wahrheit der Tatsache. Dieser Wahrscheinlichkeitsmaßstab lässt sich aber nach Lesart des BGH nicht mathematisch fassen. Vielmehr wird mit einer wolkigen Formulierung ein abgeschwächtes Beweismaß etabliert. Es bedürfe „eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewissheit [...], der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen“ (BGH, 12.10.2016, Az. VIII ZR 103/15, Rz. 60).

Dem Gericht wird damit weiteres sprachliches Material an die Hand gegeben, um die eigenen Überzeugungsbildung zu erklären. Eine echte Festlegung, gar eine mathematisch oder empirisch nachprüfbare Beweismaßbildung ist damit nicht vorgegeben. Das mag zunächst unbefriedigend sein, wird aber durch den nachfolgenden Satz in § 286 Abs. 1 ZPO wiederum abgeschwächt. Da heißt es: „In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.“

Das Gericht kann also seine Überzeugung von der Wahrheit einer Tatsache – geschützt von einer wolkigen Formulierung – relativ frei festlegen, muss aber seine Auffassung schriftlich begründen. Eine solche Festlegung der Gründe ermöglicht einer nächsten Instanz wiederum deren Überprüfung und macht für die Leser des Urteils das Vorgehen des Gerichts transparent. Rechtsprechung wird damit als letztlich subjektiver Akt gesehen, der durch das Verfahrensrecht und den Diskurs verschiedener Personen und Instanzen legitimiert wird.4 Es ist nicht die absolute Richtigkeit eines Urteils, die diesem Geltungskraft, also Legitimation verleiht. Seine innere Legitimation leitet das Urteil vielmehr daraus her, dass es formal richtig zustande gekommen ist, in einem ordnungsgemäßen Verfahren, das das ernsthafte Ringen der beteiligten Personen um eine richtige Lösung ermöglicht hat. Dieses Ringen und die tragenden Gedanken der Richter werden in der Entscheidung abgebildet, transparent gemacht, damit bleiben sie diskurs- und kritikfähig. Das verleiht dem Recht auch die Überzeugungskraft bei den Rechtsunterworfenen, deren „Gehorsam“ dem Recht gegenüber stark vom Vertrauen in die Rechtsfindung als Prozess abhängt (vgl. Tyler 2006). Der Weg ist das Ziel, so ließe sich formulieren: Recht ist immer ein Prozess. Ein solches, sehr stark normativ und individuell geprägtes Vorgehen ist allerdings einem eher objektiv-wissenschaftlichen Vorgehen entgegengesetzt, was manche Friktionen zwischen Rechtswissenschaft und Ökonomie erklärt.

4.4 Fehlerminimierung und Regulierungsbegrenzung

Die Bedingtheiten des zivilgerichtlichen Verfahrens machen dieses, wie jedes andere Verfahren, fehleranfällig. Nicht zwingend entstehen rechtmäßige und erst recht nicht immer gute Entscheidungen.

Zur Vermeidung von Fehlern, Unschärfen oder durch subjektive Vorlieben von Richtern geprägte Urteile sieht das Verfahrensrecht Sicherungsmechanismen vor. Dazu dienen etwa die Öffentlichkeit der Verhandlung, das Gebot rechtlichen Gehörs, damit die Parteien ihre Sicht der Dinge darlegen können, die strengen Beweisregeln und die Zusammenarbeit mehrerer Richter bei wichtigen Fällen. Der wichtigste Fehlerminimierungsversuch liegt in der Eröffnung des Instanzenzugs: Entscheidungen können angefochten werden, sodass ein Berufungs- oder Revisionsgericht die Entscheidung überprüft.

Dennoch kann in einem gerichtlichen Verfahren nicht geleistet werden, was möglicherweise durch eine Behörde geleistet werden kann. In einem privaten Kartellrechts-Rechtsstreit, beispielsweise beim Antrag auf eine einstweilige Verfügung gegen eine missbräuchliche Lieferverweigerung, ist das Gericht auf das Vorbringen der Parteien angewiesen. Diese haben ggf. nur sehr begrenzten Einblick, ihnen fehlen behördliche Ermittlungsbefugnisse. Die Richter sind möglicherweise in keiner Weise ökonomisch geschult, häufig sind sie auch nicht ausgebildete Kartellrechtsexperten. Dennoch ist das Urteil hinzunehmen: Wir vertrauen den Verfahrenssicherungen im Prozess der Entscheidungsfindung.

Zugleich ist in der institutionellen Forschung zu berücksichtigen, dass ein einzelnes privatrechtliches Urteil wesentlich geringere Auswirkungen für die Ordnung der Wirtschaft hat als manch eine behördliche Entscheidung: Wenn die Bundesnetzagentur als zentrale Behörde eine Entscheidung trifft, hat dies Auswirkungen für die gesamte betroffene Branche in Deutschland. Trifft ein Zivilgericht in einem einzelnen Fall ein Urteil zwischen zwei privaten Unternehmen, ist die ordnende Wirkung auf diesen Einzelfall begrenzt. Nur die Streitparteien sind durch ein Gerichtsurteil der Ziviljustiz gebunden, die Bindung erfasst nur den konkret diskutierten Fall. Erst durch das Zusammenwirken zahlreicher Einzelentscheidungen durch viele verschiedene Gerichte, aber auch andere Akteure entsteht die privatrechtliche Ordnung. Wiederum drängt sich die Perspektive zum Markt als dem Ort der Koordination der Einzelpläne auf.

Die Regulierungswirkung der Ziviljustiz wird also dadurch begrenzt, dass immer nur Einzelfälle entschieden werden und dies dezentral geschieht, in Deutschland an 638 Amtsgerichten, 115 Landgerichten, 24 Oberlandesgerichten, dem Bayerischen Obersten Landesgericht und dem Bundesgerichtshof. Das Prinzip der Regulierungsbegrenzung durch dezentrale Einzelfallentscheidung (Podszun 2014 a, S. 222 ff.) ist eine Versicherung gegen einzelne Fehlentscheidungen. Institutionelle Justiz-Forschung, die privatrechtliche Ordnungsmuster ergründen will, muss daher das Netz der Zivilrechtsprechung erfassen.

4.5 Evolutionäre Muster

Aus ordnungspolitischer Perspektive wird damit die Frage relevant, ob sich in der Vielzahl juristischer Eingriffe Muster, Strukturen, Ordnungen erkennen lassen.

Der juristische Blick einer entsprechenden Systematisierung richtet sich auf die sog. Dogmatik, den inneren Zusammenhang des jeweils untersuchten Rechtsbereichs mit seinen inhaltlichen Aussagen (vgl. Herberger 1981; Lepsius 2012).

Daneben lassen sich möglicherweise aber auch andere Muster erkennen, die den Rationalitäten anderer Forschungsgebiete folgen. So gibt es Anhaltspunkte dafür, dass sich Recht als Prozess, als ein Entdeckungsverfahren im Hayekschen Sinn, evolutionär fortentwickelt (zur evolutionären Theorie des Rechts vgl. Lampe 1987; Amstutz 2001; Eckardt 2001; Eckardt 2004; Okruch 2001; Hayek 2003; Henke 2010; Zumbansen und Calliess 2011; Podszun 2019). Die Anhänger einer solchen institutionellen Betrachtung des Rechts betonen das Prozesshafte, sich stetig weiterentwickelnde des Rechts. Ihr Forschungsanliegen ist darauf gerichtet, in diesen Entwicklungen Strukturen, Muster oder Bedingtheiten zu erkennen, sodass sich allgemeinere Aussagen über Recht als Ordnungsmuster treffen lassen.

Diese Auffassung ist aus Sicht einer geschlossenen Rechtstheorie allerdings schwer vermittelbar: Recht ist, Recht gilt – das ist gerade sein Kernpunkt. Es entwickelt sich nicht. Diese Fixierung deckt sich mit der längst überkommenen Vorstellung eines Naturrechts oder auch einer Vorstellung wie bei Ronald Dworkins berühmten „Richter Herkules“, demzufolge das richtige Recht stets gefunden werden könnte, wenn nur ausreichend Ressourcen und Zeit zur Verfügung stünden (vgl. Dworkin 1986).

Mit externem Blick aufs Recht wird die Annahme von einem definitiv geltenden Recht jeden Tag widerlegt, da das Recht selbstverständlich einem permanenten Änderungsprozess unterworfen ist. Das erkennen zwar auf einer faktischen Ebene auch Dogmatiker an, sie integrieren diese Erkenntnis aber nicht in ihre Vorstellung von Recht, da sie fürchten, damit dessen Charakteristikum (die Geltung) aufgeben zu müssen. Dabei bietet gerade die Legitimation durch das Verfahren einen Ausweg aus diesem Dilemma: Recht gilt nicht einfach so, sondern nur wenn es nach Recht und Gesetz im vorgesehenen Verfahren zustande gekommen ist.

Die Entdeckung evolutionärer Muster – etwa im Darwin’schen Sinne von Variation und Selektion – ist schwierig, aber vielversprechend (Podszun 2019). So würden Funktionsmechanismen der rechtlichen Gestaltung offengelegt. In einem komplexen Koordinationsprozess wie dem Privatrecht könnten sich solche Muster möglicherweise eher verstetigen als bei Einzelentscheidungen mächtiger Ordnungsakteure (z. B. Behörden), die mit einzelnen Entscheidungen schlagartige Kursänderungen bewirken können, die sich in den gebundenen Verfahren der Rechtsprechung, die ihr Ordnungsmodell schrittweise mit einer Vielzahl von Akteuren entwickelt, seltener ergeben. Das Ziel einer evolutionären Untersuchung des privatrechtlichen Modells kann zweistufig beschrieben werden: Erstens könnte es darum gehen, typische Entwicklungen vorauszubestimmen. So hat sich beispielsweise bei einer ersten Studie ergeben, dass sich mit steigender Fallzahl üblicherweise differenzierte Mittellösungen durchsetzen (Podszun 2014a). Ein zweites Erkenntnisinteresse wäre darauf gerichtet, Einflussfaktoren zu identifizieren. So ließe sich beispielsweise erkennen, ob die Wahl unterschiedlicher Pfade (z. B. Verfahrensarten) oder die unterschiedliche Besetzung von Gerichten zu abweichenden gerichtlichen Entscheidungen führt – und damit zu einer abweichenden Ausgestaltung der Privatrechtsgesellschaft. Entsprechende Ansätze der Rechtssoziologie sind in den vergangenen Jahren verschüttet worden, leben aber jetzt teilweise als „empirical legal studies“, auch mit einem Bezug zu „legal tech“, wieder auf (siehe unten).

5 Aktuelle institutionelle Debatten

Drei aktuelle Beispiele können verdeutlichen, wie bedeutsam institutionelle Debatten im Recht sind und wie sehr sie von der Befruchtung durch Vertreter verschiedener Disziplinen profitieren könnten. Alle drei Themen werden im rechtswissenschaftlichen Diskurs allerdings nur am Rande behandelt.

Die Kernfrage neuerer Debatten ist: Ist das Privatrecht leistungsfähig genug, um angestrebte Ordnungsziele zu erreichen?

Im oben skizzierten Fall der sächsischen Rettungsdienste war das angestrebte Ordnungsziel ein ökonomisches, was die Entscheidung so irritierend macht, da die Überlegenheit des wettbewerblich-marktwirtschaftlichen Systems eigentlich als anerkannt gilt. Fraglich ist aber, ob andere Regelungsziele im Wege des Privatrechts erreicht werden können. Gerade in dynamischen Branchen stellt sich diese Frage. Die Frage, welche Ziele das im Einzelnen sind, ist eine rechtspolitische Debatte, die an dieser Stelle nicht vertieft werden soll.

5.1 Verzahnung des Privatrechts mit öffentlichen Ordnungsansprüchen

Eine erste Problematik zur Leistungsfähigkeit betrifft die Verzahnung von öffentlich-rechtlichem Ordnungsanspruch und zivilrechtlicher Durchsetzung. Mit der steigenden Bedeutung des Privatrechts als Ordnungsmodell wird versucht, wenigstens durch dessen „Publifizierung“ zu steuern (Leisner 2007; Gündling 2006). Damit ist gemeint, dass privatrechtliche Regelungen mit öffentlichen Wertungen und Zielen aufgeladen wurden und Anreize für Private gesetzt werden, bestimmte Rechte durchzusetzen und so die Ordnungsziele zu erreichen (vgl. Hellgardt 2019; Augsberg 2019).

Ein traditionelles Beispiel dafür ist das Recht des unlauteren Wettbewerbs, geregelt im UWG. In diesem wird die Durchsetzung der Fairness im Wettbewerb – einem öffentlich-rechtlichen Ordnungsziel – privaten Klägern überlassen, nämlich Mitbewerbern, Kammern, Wirtschaftsverbänden und Verbraucherverbänden. Ihre Klagen gegen bestimmte unlautere Verhaltensweisen führen sie zwar im Eigeninteresse durch, da sie dadurch bestimmte Vorteile im Wettbewerb oder wenigstens eine sich lohnende Aufwandsentschädigungen erhalten. Sie besorgen damit aber auch das Geschäft der Allgemeinheit, die sonst eine Behörde einschalten müsste, um beispielsweise irreführende Werbung zu beseitigen. Die Inzentivierung oder Deinzentivierung solcher Klagen entscheidet darüber, welche Steuerungswirkung im Markt erzielt wird. Die Anreize werden vor allem im institutionellen und verfahrensrechtlichen Framework gesetzt, und sie sind permanent Gegenstand der Nachjustierung (vgl. Podszun 2015). Zwar setzt der Gesetzgeber auch noch den materiellen Impuls (etwa dass irreführende Werbung einen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch mit sich bringt), aber die wesentliche Ordnungssteuerung ist längst ins Verfahrensrecht verlagert.

Ein aktuelles Beispiel aus dem UWG illustriert diese Anreizsetzung. In § 10 UWG ist vorgesehen, dass bei vorsätzlichen Verstößen gegen Vorschriften des Gesetzes der Gewinn bei dem Unternehmen abgeschöpft werden kann, das den Verstoß begangen hat. Die Gewinnabschöpfung stellt eine Sanktion des materiellen Ordnungsziels dar. Der Anspruch auf Gewinnabschöpfung kann nur von Wirtschafts- und Verbraucherverbänden sowie Kammern geltend gemacht werden. Deren Anreiz dafür ist jedoch extrem gering, da der abgeschöpfte Gewinn an den Bundeshaushalt abzugeben ist. Das bedeutet: Wer nach § 10 UWG vorgeht, trägt zwar das volle Risiko der Klage, hat aber im Erfolgsfall keinen Mehrwert über den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Klage hinaus. Diese Konstruktion führte dazu, dass § 10 UWG jahrelang in einem Dornröschen-Schlaf lag (wie möglicherweise auch vom Gesetzgeber gewollt). Um der Norm überhaupt Geltung zu verschaffen, hat ein Verbraucherverein daraufhin ein Modell mit einem Prozessfinanzierer entwickelt, bei dem auf Gewinnabschöpfung an den Bundeshaushalt geklagt wurde. Der Prozessfinanzierer sollte im Erfolgsfall seinen Aufwand durch einen Anteil am Gewinn entschädigt bekommen. Das Bundesamt für Justiz hatte dieser Konstruktion zugestimmt. Der Bundesgerichtshof hat die Klage jedoch für rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig gehalten – die Klageerhebung werde von sachfremden Motiven, nämlich der Gewinnerzielungsabsicht, geleitet (BGH, 13.09.2018, Az. I ZR 26/17). Die Folge ist, dass eine Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG wegen des hohen Risikos faktisch nicht erfolgt, die Vorschrift ist zur Unwirksamkeit verdammt. Das in dem genannten Fall beklagte Telekommunikationsunternehmen, das Verbrauchern überhöhte Kosten für die Abwicklung bestimmter Verträge in Rechnung gestellt hatte, darf den Gewinn daraus behalten. Am institutionellen Design entscheidet sich, in welcher Form ein Ordnungsziel erreicht wird und wie das Marktverhalten gesteuert wird.

Besonders deutlich wurden die Friktionen zwischen öffentlich-rechtlichem Ordnungsziel und privatrechtlicher Durchsetzung bei der Einführung der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Die DSGVO setzt ein öffentlich-rechtliches Ordnungsziel, indem aus einer grundrechtlichen Argumentation heraus (Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Individuums) Vorgaben für die Datensammlung und -verarbeitung gestellt werden.

Die Durchsetzung der DSGVO wird allerdings teilweise dem privaten Rechtsverkehr überlassen: Verstöße, zum Beispiel die nicht ordnungsgemäße Information über die Datenverarbeitung auf einer Website, sind möglicherweise sanktionsfähig durch private Marktteilnehmer ohne Intervention durch eine Behörde. Die behördliche Überwachung des Datenschutzrechts ist in Deutschland so schwach ausgestaltet (und Verstöße kommen in einer solchen Vielzahl vor), dass die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorgabe nicht hoheitlich kontrolliert werden kann. (Auch hier wird die Dualität von materiellem Recht und Rechtsdurchsetzung wieder greifbar.)

Die Durchsetzungsinstrumente des Privatrechts sind aber nicht zwingend auf die Ordnungsziele des öffentlichen Rechts abgestimmt. Während bei der hoheitlichen Durchsetzung von Zielen stets der Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit greift, der dazu führt, dass Maßnahmen dem Ziel in Gewicht und Intensität entsprechen müssen, gibt es in der zivilrechtlichen Durchsetzung ein Verhältnismäßigkeitsprinzip in wesentlich eingeschränkterem Umfang. Bei der Durchsetzung von Verstößen gegen Anforderungen im elektronischen Geschäftsverkehr führt dies z. B. dazu, dass wegen sogenannter Bagatellverstöße Abmahnungen ergehen können, ggf. durch mehrere Anspruchsteller. Die Kosten der Abmahnung sind von demjenigen zu tragen, der berechtigt abgemahnt wurde. Dabei können diese Kosten durchaus erheblich werden. Hinzu kommt, dass zur Abwendung weiterer Abmahnungen nicht nur der Rechtsverstoß beseitigt werden muss. Zudem muss eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unterzeichnet werden, die bei nochmaligem Verstoß Sanktionen auslösen kann, die gravierend sein können (Ordnungsgelder). Mit Blick auf die möglicherweise als „nickelig“ empfundene Auslegung mancher Regeln und die hohen Kosten der Vermeidbarkeit (etwa wenn dazu eine lückenlose Kontrolle zahlreicher Mitarbeiter nötig ist), wirken solche Sanktionen unangemessen. Sie entsprechen aber dem privatrechtlichen Ordnungsmodell. Ähnlich gelagert ist die Problematik aus Sicht mancher Beobachter bei Verstößen gegen das Urheberrecht.

Die privatrechtliche Durchsetzung kann damit zu Friktionen führen, wenn das privatrechtliche Durchsetzungsmodell dem öffentlichen Ordnungsanspruch als nicht angemessen gegenübersteht. In der Debatte um die DSGVO-Durchsetzung hat diese Friktion dazu geführt, dass gesetzgeberisch wiederum am institutionellen Design, nicht an der materiellen Norm, nachjustiert werden soll. Der Gesetzgeber will die Möglichkeiten Privater, gegen DSGVO-Verstöße vorzugehen, durch Anpassungen beschränken. Verändert werden sollen u. a. die sog. Aktivlegitimation, also das Recht überhaupt abmahnen zu dürfen, und eine Senkung der Entschädigungsansprüche des Abmahnenden. So soll künftig ein Aufwendungsersatz für den Abmahnenden in einigen Fällen gänzlich ausgeschlossen sein. Ein Aufwendungsersatzanspruch bei Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien soll ganz wegfallen, ebenso wie bei sonstigen Verstößen gegen die DSGVO durch Kleinst- und Kleinunternehmen sowie Vereine in vergleichbarer Größenordnung (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs, 2019, § 13 Abs. 4).

Durch die vorgesehene Einschränkung des Aufwendungsanspruchs und die weiteren Maßnahmen wird die Anreizsetzung zur Geltendmachung des Rechtsverstoßes verschoben: Die Rechtsdurchsetzung würde in solchen Fällen zum reinen Idealismus des Antragstellers oder Klägers. Da auch Verwaltungsbehörden solche Bagatellverstöße nicht ahnden werden und nicht gegen Kleinst- und Kleinunternehmen vorgehen werden, führt dies faktisch zu einer kompletten Entwertung der materiellen Rechtsregel. Die Diskussion, wie ein angemessenes privatrechtliches Durchsetzungsregime für eine materielle Ordnung aussehen kann, wird juristisch kaum geführt, steht aber hinter den aktuellen Debatten um die Rolle von Prozessfinanzierern und DSGVO-Durchsetzung.

5.2 Langsamkeit des Rechts

Eine zweite aktuelle Herausforderung ist die Dauer von Verfahren. Sowohl Gesetzgebungsverfahren als auch Gerichtsprozesse nehmen derart viel Zeit in Anspruch, dass fraglich ist, inwiefern Ordnungsziele überhaupt noch erreicht werden können.

Die Gesetzgebung zur DSGVO begann offiziell 2012 mit der Veröffentlichung eines ersten Entwurfs, dem aber bereits ein langer politischer Willensbildungsprozess und die entsprechenden Vorarbeiten vorausgegangen waren. Das Gesetzgebungsverfahren wurde 2016 abgeschlossen, 2018 trat die DSGVO in Kraft. Selbst wenn man die Vorphase bis zum Entschluss, überhaupt in diesem Bereich legislativ tätig werden zu wollen, herausrechnet, vergingen vom Entwurf bis zum Inkrafttreten sechs Jahre. In diesen sechs Jahren änderten sich sowohl der Blick auf die Thematik des Datenschutzes als auch der Umgang mit Daten durch Unternehmen und Staaten erheblich. Deutlicher wurde, wie intensiv die Datennutzung tatsächlich ausfällt („big data“, „surveillance capitalism“) und welche Möglichkeiten sie sowohl Unternehmen als auch staatlichen Stellen bietet. Änderungen konnten aber innerhalb des sechs Jahre dauernden Prozesses nur mühsam eingearbeitet werden, im Zeitraum zwischen 2016 und 2018 war gar keine Änderung mehr möglich. Nachdem nach Inkrafttreten der DSGVO Kritik an dieser einsetzte und sich praktische Schwierigkeiten zeigten, war es nicht mehr möglich, diese Kritik aufzugreifen und die DSGVO rasch zu adaptieren. Dafür müsste ein weiteres aufwändiges Gesetzgebungsverfahren angestrengt werden, das Ressourcen beanspruchen würde, die nun aber für andere Regelungsthemen verplant sind.

Ein Ausweg aus der Asynchronität dynamischer Märkte und langsamer Gesetzgebungsverfahren ist die Einführung von Experimentierklauseln und „smarter“ Regulierung. So lässt sich in moderner Gesetzgebung etwa mit sunset-Klauseln arbeiten, bei deren Ablauf eine Regelung automatisch außer Kraft tritt. Öffnungsklauseln können verschiedenen Rechtsanwendern oder den Ländern in Deutschland verschiedene Regelungsoptionen zur Verfügung stellen. Durch solche Mechanismen kann in Ansätzen ein Wettbewerb der Regelungskonzepte erreicht werden. Doch die unter diesen Stichworten diskutierten Verfahren (z. B. regulatory sandbox, Reallabore, adaptive Rechtsetzung) sind wissenschaftlich und praktisch noch unterentwickelt. Ein erster Meilenstein ist die Reallabore-Strategie des Bundeswirtschaftsministeriums (BMWi 2019).

Im gerichtlichen Verfahren setzt sich die Langsamkeit des Rechts fort. Besonders greifbar wird dies derzeit bei Kartellschadensersatzprozessen. Hier versuchen Geschädigte Schadensersatz von Kartelltätern einzuklagen. Schwierigkeiten treten vor allem bei der Bestimmung des Schadens auf, der in Relation zu einem hypothetischen Wettbewerbspreis berechnet werden muss. Ein Vertreter der Deutschen Bahn berichtete 2019, dass in einem 2009 eingeleiteten Verfahren beim Landgericht Berlin bislang keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Die Versuche, Schadensersatz vom Zement-Kartell geltend zu machen, zogen sich über ein Jahrzehnt durch deutsche Gerichte und endeten für die Kläger ergebnislos. Im Kartellschadensersatzrecht, an dem auch ein Ordnungsinteresse besteht, hat die Europäische Kommission durch eine Richtlinie 2014 nachzujustieren versucht (Richtlinie 2014/104/EU). Deren Wirkung scheint allerdings bislang begrenzt zu sein.

Die eher anekdotische Evidenz wird durch Statistiken zur Verfahrenslänge untermauert. So nennt die Justiz für NRW für das Jahr 2018 eine durchschnittliche Verfahrensdauer in erster Instanz bei Landgerichten von 10,3 Monaten, wobei sich die Durchschnittsdauer seit 2010 kontinuierlich verlängert hat (Justizministerium NRW 2019). Bei diesem Wert wird von Klageeingang bis Erledigung gemessen. Der vorprozessuale Zeitraum, der für die Parteien typischerweise hinzukommt, ist noch nicht eingerechnet. 18.3 Prozent der Verfahren dauerten zwischen 12 und 24 Monaten, 9 Prozent der Verfahren dauerten länger als 24 Monate. Ist das Verfahren in erster Instanz abgeschlossen, ist es denkbar, dass noch zwei weitere Instanzen folgen (Oberlandesgericht und Bundesgerichtshof). Die Verfahrensdauer kann zudem durch eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof oder eine Rückverweisung zur weiteren Tatsachenermittlung an eine Vorinstanz verlängert werden. Das führt zuweilen zu grotesken Verfahrensdauern wie im Fall „Metall auf Metall“, in dem die Gruppe Kraftwerk gegen den Musikproduzenten Moses Pelham vorgeht. Dieser Urheberrechtsstreit um ein Sampling begann mit einer Entscheidung des Landgerichts Hamburg 2004 und ist bis heute nicht abgeschlossen. Inzwischen liegen acht Entscheidungen in der Sache von unterschiedlichen Gerichten vor, ohne dass Rechtskraft oder gar Rechtsfrieden eingetreten wären. Ob ein solcher Rechtsstreit, der die Ressourcen der Justiz und der Parteien bindet, ökonomisch noch in irgendeinem Verhältnis zur Sache steht, lässt sich eigentlich nicht mehr bezweifeln: Die Antwort ist nein.

Von Extrembeispielen abgesehen ist das Recht tatsächlich auch dadurch charakterisiert, dass das Verfahren Zeit benötigt. Dieses Charakteristikum mag gegenüber manchen Erscheinungen anachronistisch wirken, bedeutet aber auch eine „Entschleunigung“ bestimmter Problemlagen mitsamt dem Potential, Überreaktionen oder Schnellschüsse zu vermeiden. Ursachen und Wirkungen der Dauer von Verfahren scheinen im juristischen Feld noch nicht hinreichend erforscht. Während Ursachen, insbesondere durch notwendige Schritte zur gründlichen Aufbereitung des Streitstoffs, noch durch empirische Erhebungen erforscht werden könnten, fällt es schwerer, eine Methodik für die Wirkungsforschung zu entwickeln. Dabei wäre auch zu berücksichtigen, inwiefern lange Zeitdauern nicht nur die offensichtlichen Nachteile bewirken (verspätete Rechtsdurchsetzung, verzögerter Markteintritt usw.), sondern auch positiv wirken, etwa durch Zeit für einvernehmliche Lösungen oder Abwehr übereilter Reaktionen. Die Langsamkeit des rechtlichen Verfahrens ist nicht nur Charakteristikum, Notwendigkeit und Übel, sondern möglicherweise auch ein wirkungsvoller Ordnungsfaktor.

5.3 Zugang zum Recht

Das Funktionieren der Privatrechtsgesellschaft setzt voraus, dass „Zugang zum Recht“ gegeben ist. Gemeint ist mit diesem Schlagwort eigentlich Zugang zur Rechtsdurchsetzung. Gemäß Art. 19 Abs. 4 GG kann sich jemand, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wurde, an die Gerichte wenden. Das ist die Ausgestaltung des „Justizgewährungsanspruchs“ für die Abwehr hoheitlicher Akte. Weitergehend wird dieser Justizgewährungsanspruch allgemein anerkannt als das Recht, in einem Streitfall auch unter Privaten ein Gericht anrufen zu können. Dieses Recht fließt mittelbar aus dem Gewaltmonopol des Staates.

Das Recht, ein Gericht zur Streitschlichtung anrufen zu können, bedingt, dass in faktischer und rechtlicher Hinsicht die Hürden nicht prohibitiv hoch sind. Es müssen überhaupt Gerichte zur Verfügung gestellt sein, auch in ausreichender Zahl und mit den entsprechenden Kapazitäten und Ressourcen im Hinblick auf Ausstattung, Personal usw. Die „access to justice“-Debatte dreht sich aber vor allem um die Möglichkeiten von Individuen, Rechtsschutz zu suchen. Hierfür kann es rechtliche Hürden geben (z. B. eine eingeschränkte Klagebefugnis oder Aktivlegitimation). So sind beispielsweise Verbraucher nicht berechtigt, mit Hilfe des UWG gegen Verstöße gegen unlautere Werbemaßnahmen vorzugehen. Dieses Recht steht Mitbewerbern, Kammern und bestimmten Verbänden zu.

Faktisch sind es insbesondere die Kosten, die die Rechtsschutzgewähr erschweren. Hürden für die Rechtssuche entstehen aber auch durch fehlende Sprachkenntnisse, fehlende Rechtskenntnisse, mangelnde Erfahrung im Umgang mit Behörden, fehlendes Vertrauen oder andere Gründe. Dadurch kann es zu „unmet legal needs“ kommen – eigentlich vorhandene rechtliche Bedürfnisse werden nicht erfüllt (vgl. Kilian 2008).

Die Kostenseite wird durch staatliche Prozesskostenhilfe aufgefangen. Die Verbreitung von Rechtsschutzversicherungen hat einen erheblichen Beitrag dazu geleistet, dass mehr Personen ihr Recht gesucht und durchgesetzt haben. Gerichts- und Anwaltskosten sind immer wieder Gegenstand von Diskussionen. Rational handelnde Individuen werden Kosten und Nutzen gegenüber stellen, dabei fällt – bei Kalkulation des Risikos, bei Gericht zu unterliegen – die Balance häufig zu Ungunsten der Rechtssuche aus. Andere faktische Probleme beim Zugang zum Recht werden durch Aufklärungskampagnen, durch die Kollektivierung von Ansprüchen oder durch Verbandsklagerechte aufgelöst. In der Regulierung des Diesel-Skandals wird derzeit die Musterfeststellungsklage als ein neues institutionelles Modell der Rechtsdurchsetzung ausprobiert. Sie soll den Zugang zum Recht vereinfachen und die Gerichte entlasten, indem bestimmte Feststellungen, die alle Kläger betreffen, in einem Musterverfahren vorgenommen werden, das sodann Bindungswirkung für Nachfolgeverfahren entfaltet. Ob das institutionelle Modell richtig designt ist, ist umstritten. Die marktordnende Wirkung, die von den Klagen ausgehen kann, wenn diese erfolgreich sind, ist aber erheblich.

In den Diesel-Fällen sind private Anbieter auf den Markt getreten, die den Zugang zum Recht massiv erleichtern, indem sie sich Ansprüche abtreten lassen und diese weitgehend automatisiert bearbeiten. Solches Vorgehen erhält durch „Legal Tech“ einen Schub: Gerichtliche Verfahren weisen eine Vielzahl ähnlicher Merkmale auf, insbesondere bei wiederkehrenden Streitkonstellationen. Dies lässt sich durch Datenverarbeitung ausnutzen. Beispielhaft sind die Erfolge von teilweise automatisierter Rechtsdurchsetzung im Bereich der Fluggastrechte. Verspätet sich ein Flugzeug, ist der Sachverhalt in der Regel gut dokumentiert und nachvollziehbar, die Rechtslage ist durch europäische Rechtsakte eindeutig. Die Abwicklung von Entschädigungsansprüchen von Reisenden lässt sich standardisiert vornehmen. Für den einzelnen Reisenden wäre der Aufwand aber weiterhin hoch, da die Erfahrung im Umgang mit Gerichten, die Zeit für das Erstellen von Dokumenten und die Finanzierung des Gerichtskostenvorschusses fehlen. Im Massengeschäft wird dies aber auf Basis von Provisionen für Legal-Tech-Unternehmen zu einem Business Case.

Durch die Legal-Tech-Anbieter werden nun Ansprüche in massenhafter Zahl geltend gemacht, die zuvor verwaist wären. Das Phänomen illustriert, wie technologische Entwicklungen und die Integration der Datenverarbeitung ins Recht über das Thema des Zugangs zum Recht ganze Rechtsbereiche umwälzen können. Wiederum ist der entscheidende Anstoß nicht eine Änderung im materiellen Recht, sondern im institutionellen Design, das aber von Seiten des Gesetzgebers und der Rechtswissenschaft nicht systematisch durchdrungen wird. Die Einbeziehung ökonomischer Forschung zu Anreizwirkungen, Pfaden und Kosten wäre hilfreich.

6 Schlussbemerkungen

Das Anliegen dieses Beitrags ist es, Verfahren und Institutionen privatrechtlicher Rechtsanwendung zu erläutern, damit die Ordnung, die von der Privatrechtsgesellschaft ausgeht, für interdisziplinäre Forschung transparenter wird. Dass hierzu nur ein erster Anstoß gegeben werden kann, versteht sich im Rahmen eines solchen Aufsatzes von selbst.

Die ökonomische Forschung ist häufig noch auf das Ergebnis fokussiert und nimmt weder die Differenzierungen des materiellen Rechts hinreichend auf noch das Verfahrensrecht und die Institutionen. Wenn ökonomische Forschung überhaupt an juristischen Punkten ansetzt, dann häufig zur Beratung der Legislative, nicht mit Blick auf die Rechtsanwendung im Einzelfall.

Die Beratung des Gesetzgebers durch Ökonomen umfasst vor allem das materielle Recht und hier das Wirtschaftsrecht – wenn überhaupt. Ein Beispiel: Bei der Anhörung zur 9. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen im Bundestag war von vier geladenen Professoren immerhin einer Ökonom, die übrigen Juristen. Bei der Anhörung im Bundestag zur Einführung der Musterfeststellungsklage, die als wesentlicher verfahrensrechtlicher Fortschritt in der unternehmerischen Regulierung gilt, waren von neun geladenen Sachverständigen acht Juristinnen und Juristen sowie ein Mathematiker als Vertreter eines Versichertenverbands. Die Heranziehung von Ökonomen bei einem Reformprojekt im Prozessrecht ist landläufig fernliegend.

Im legislativen Prozess wäre aber Raum zur Beratung durch Ökonomen, da hier Zeit und Möglichkeit besteht, empirisch gewonnene Erkenntnisse und bei der Zielbestimmung ökonomische Aspekte, z. B. eine Kosten-Nutzen-Orientierung, einzubringen, gerade auch für die Ordnung der Wirtschaft durch Verfahren und Institutionen.

Demgegenüber besteht ein geringer Anreiz für die ökonomische Forschung, die Einzelfallpraxis zu prüfen und zu durchleuchten. Ausnahmen im Kartellrecht bestätigen die Regel und sind auf klar abgegrenzte Bereiche beschränkt, etwa die Berechnung des Schadens bei einer Kartellschadensersatzklage oder die Simulierung von Effekten eines Zusammenschlusses im Rahmen eines behördlichen Fusionskontrollverfahrens. In anderen Rechtsgebieten als dem Kartellrecht findet eine Einbeziehung von Ökonomen so gut wie gar nicht statt.

Zum Teil wird dezidiert die Auffassung vertreten, dass ökonomische Erkenntnisse im Recht ohnehin nur im Rahmen der Gesetzgebung eine Rolle spielen können (Fleischer und Zimmer 2008; Eidenmüller 2005). Dafür spricht aus praktischer Sicht, dass eine ökonomische Analyse im Rahmen eines Einzelfalls häufig kaum denkbar ist: Eine ökonomische Analyse wäre in einem zeitlich begrenzten Gerichtsverfahren durch ökonomische Laien (namentlich Juristen) nicht zu stemmen. Die Einschaltung ökonomischer Gutachter würde hohen Aufwand – etwa für die Einholung empirischer Belege – verursachen, die Kosten erheblich treiben und die Verfahren bedeutend verlängern, wie im Kartellschadensersatzrecht zu beobachten ist. Selbst wenn Ökonomen eingeschaltet werden, verlangt das Recht für die Entscheidung eine verständige Würdigung durch das Gericht. Das bedeutet: Das ökonomische Gutachten müsste von Richtern gewürdigt und beurteilt werden. Das Gericht könnte sich nicht aus einer Plausibilitätserwägung heraus oder mangels höherer Erkenntnis auf das Gutachten stützen – es müsste überzeugt sein von dessen Richtigkeit. Das setzt aber wiederum voraus, dass sich die Richterinnen und Richter ein eigenes Urteil bilden. Das mag im Einzelfall denkbar sein, etwa wenn es um die Berechnung einer Schadenshöhe geht mit überschaubar vielen Einflussfaktoren, die zudem nachvollziehbar dargelegt werden. Dennoch werden Gerichte bei der Würdigung ökonomischer Einlassungen stets an ihre Grenzen kommen – auch wenn es anders wünschenswert scheint.

Die ökonomische Durchdringung des Einzelfalls im Entscheidungsverfahren ist aber nicht nur mangels Praktikabilität problematisch. Im deutschen Rechtsverständnis dienen Gerichtsentscheidungen typischerweise zur rationalen Überprüfung eines vergangenen Geschehens mit einem Prüfungsmaßstab (der Rechtsnorm), an den das Gericht gebunden ist. Policy considerations, präventive Steuerung oder effizienzgeleitete Abwägungen sind lediglich im Rahmen der teleologischen Auslegung denkbar, wenn eine Gesetzesvorschrift dies hergibt. Ernst-Joachim Mestmäcker, der als großer Wirtschaftsrechtler der Bundesrepublik, nicht im Verdacht steht, die Ökonomie gering zu schätzen, hat in seiner Abrechnung mit Richard Posner den zentralen Aspekt für die zurückhaltende Rezeption der ökonomischen Analyse im deutschen Recht in der „rule of law“ verortet: Ökonomische Kriterien können nur innerhalb eines rechtlichen Rahmens Berücksichtigung finden (Mestmäcker 2007; vgl. kritisch auch Künzler 2008). Erster Maßstab bleibt die Bindung an die verfassungsmäßige Rechtsordnung sowohl in materieller als auch in verfahrensmäßiger Hinsicht.

Wichtiger als die Einschaltung im Einzelfall wäre daher die Forschung an den Institutionen selbst. Eine Möglichkeit wäre es beispielsweise, Rechtsprechung als Wissensproblem zu begreifen (vgl. Hayek 2003, S. 122 f.). Das Verfahren der Rechtsprechung dient dann als regelgebundenes Entdeckungsverfahren, als ein Suchprozess, um ein legitimes Ergebnis zu generieren (vgl. Eckardt 2001, S. 142 f.; Podszun 2014 a, S. 132 ff.). Der Richter ist dann eine „Institution der spontanen Ordnung“ (Okruch 2001).

Lassen sich bei solcher Forschung Erkenntnisse aus der interdisziplinären Zusammenarbeit gewinnen, könnte mit Hilfe der Ökonomie ein wesentliches Problem der Privatrechtsgesellschaft gelöst werden: Ihre Institutionen und Verfahren sind seit Franz Böhms Zeiten kaum mehr weiterentwickelt worden, bedürfen aber der Reform. Die lange Dauer von Gerichtsverfahren, die Abwendung der Unternehmen von der staatlichen Streitschlichtung oder die sinkende Anziehungskraft der Justiz als Arbeitgeber für junge Juristinnen und Juristen sind nur Symptome eines institutionellen Reformstaus.

Gelingt eine Weiterentwicklung, würde das die Privatrechtsgesellschaft mit ihren Freiheitsgewinnen stärken. Ihre Durchsetzung ist nämlich keine Selbstverständlichkeit, sie hängt vielmehr – wie jede Ordnung – von der Funktionstüchtigkeit ihrer Institutionen ab.

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Footnotes

1

Zur Kritik am Stand der Rechtswissenschaften, gerade auch hinsichtlich der Methodik, s.Wissenschaftsrat 2012.

2

Großfeld nennt als Rechtswissenschaftler neben Böhm in dieser Linie Heinrich Kronstein und Walter Hallstein, als Rechtswissenschaftler, die diese Tradition fortsetzten, Kurt Biedenkopf, Wolfgang Fikentscher, Ernst-Joachim Mestmäcker und Ernst Steindorff (vgl. Großfeld in Grundmann und Riesenhuber 2007, S. 225). Deren Schüler, z. B. Wernhard Möschel, Peter Behrens, Josef Drexl oder Heike Schweitzer, haben diesen Gedanken in ihren Schriften immer wieder angelegt. Einen Überblick über neuere Forschungen bietet Riesenhuber 2008. Der Begriff der Privatrechtsgesellschaft wurde auch von Hans-Hermann Hoppe verwendet, dessen Konzept aber in eine andere Richtung weist.

3

Diese Terminologie – Kläger, Beklagter – ist für das zivilrechtliche Verfahren zutreffend, soweit es nicht um Antragsteller und Antragsgegner bei Antrags- (statt Klage-)Verfahren geht. Beschuldigte und Angeklagte gibt es im Strafverfahren, in denen es um die Ausübung der Strafgewalt des Staates geht. Das ist eine gänzlich andere Aufgabe als die Konfliktlösung zwischen gleichberechtigten Privaten.

4

Schlagwortartig lässt sich hier an Luhmanns „Legitimation durch Verfahren“ (2008) denken, wobei der Ansatz eher dem Habermas’schen Diskursmodell verpflichtet ist, vgl. Habermas 1992. Dabei sollte natürlich nicht übersehen werden, dass die hier vorgestellten Regelungen zum Zivilprozess weitgehend aus dem 19. Jahrhundert stammen und wesentlich ältere Vorläufer haben.

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