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Global Jurist

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1934-2640
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Ulpien D.1.1.1.2 et la distinction ius publicumius privatum

Arnaud Paturet
Published Online: 2014-06-05 | DOI: https://doi.org/10.1515/gj-2014-0005

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Published Online: 2014-06-05

Published in Print: 2013-08-01


Je prends ici l’exemple d’un lexique juridique connu: Cabrillac R., Dictionnaire du vocabulaire juridique, Paris, 2002, p. 150.

Parmi une littérature pléthorique, il faut se reporter à l’intitulé de l’ouvrage de Bart J., Histoire du droit privé de la chute de l’Empire romain au XIXème siècle, Paris, 2009 (2ème éd.), dont l’édito est des plus explicites et pose la distinction droit public-droit privé à la manière d’un postulat: « Alors que le droit dit public concerne l’organisation du groupe humain dans son ensemble, comme celle de la cité ou de l’État, le droit dit privé englobe les règles qui régissent les rapports des personnes entre elles, ainsi que les rapports entre les personnes et les choses… ». Même si les traités d’histoire du droit public sont plutôt rares, la réciproque est vraie et il faudra se reporter en ce sens à l’ouvrage de Sueur Ph., Histoire du droit public français, XVème XIIIème s. Paris, 1989, 2 vol., lequel s’articule autour des thèmes réputés caractéristiques du droit public, à savoir les sources du droit étatique; l’organisation judiciaire; les finances; l’organisation cultuelle; la société d’ordres etc.

Je cite ici -sans aucune présentation à l’exhaustivité- les principales contributions sur la question qui ont servi de base doctrinale à la présente étude: Ankum H., « La noción de ius publicum en Derecho Romano», AHDE, 53, 1983, p. 523–536; Kaser M., « Ius publicum und ius privatum », ZSS. R. A., 116, 1986, p. 1–101; Aricó Anselmo G., « Ius publicum –Ius privatum in Ulpiano, Gaio e Cicerone», Ann. Sem. Giur. Univ. Palermo., 37, 1983, p. 445–787; Stein P. « Ulpian and the Distinction Between ius publicum and ius privatum », Collatio Iuris Romani. Etudes offertes à Hans Ankum à l’occasion de son 65ème anniversaire, Tome 2, Amsterdam, 1995, p. 499–504; l’ouvrage très stimulant de Nocera G., Il binomio pubblico-privato nella storia del diritto, Naples, 1989; du même auteur « Ius publicum e ius privatum secondo l’esegesi di Max Kaser », SDHI, 68, 2002, p. 1–54; Coli U. « Sul parallelismo del diritto pubblico e del diritto privato nel periodo arcaico di Roma », SDHI, 4, fasc. 1, 1938, p. 68–98. En dernier lieu, sur le lien entre la religion romaine et le droit public: Sini F. Sua cuique civitati religio. Religione e diritto in Roma antica, Turin, 2001.

Pour une approche de la vie et de l’œuvre de ce grand jurisconsulte qui fut l’auteur de près d’un tiers du Digeste, voir Liebs D. « Domitius Ulpianus », Sallman K. (éd.), Nouvelle histoire de la littérature latine, 4, L’âge de la transition 117–284, Paris, 2000, p. 198–212 et l’ouvrage indispensable de Honoré T., Ulpian, Pioneer of Human Rights, 2ème éd., Oxford, 2002.

Ce passage est résumé aux Institutes de Justinien 1.1.4.

Il n’est pas ici seulement question de « choses sacrées », au sens d’une sous-catégorie des res (en l’occurrence des res divinae) comme semble l’induire la traduction de Hulot H., Les cinquante livres du Digeste ou des Pandectes de l’Empereur Justinien, tome 1, Metz, 1803 (réimp. Aalen, 1979), p. 41. La notion de sacra fait référence à une sphère générique qui intègre certes les res sacrae mais qui se réfère également aux actes religieux -en particulier à leur bon déroulement- ou encore au ius sacrum voire au ius pontificum. Du reste, la filiation linguistique entre sacerdotes et sacra est attestée chez Varron, Ling. Lat.V.83: sacerdotes uniuersi a sacris dicti. L’association de ces deux termes chez Ulpien est conforme à l’idéologie religieuse romaine.

Il convient d’apporter une précision. La notion d’Etat est prise ici comme une simple instance d’autorisation, un ordre légal à l’origine des droits exercés par les sujets. Dans le contexte antique, il ne saurait être question d’un ensemble organique potestatif qui agirait en modulant la société civile. Sur cette conception retenue par les romanistes dans le cadre d’une analyse de la production normative en dehors de toute construction dite institutionnelle, voir Thomas Y., « La romanistique allemande et l’Etat depuis les pandectistes », Die Späte römische Republik. La fin de la république romaine, un débat franco-allemand d’histoire et d’historiographie, Rome, 1997, p. 113–125.

Aricó Anselmo G., « Ius publicum… op. cit. », p. 455.

Cf. Aricó Anselmo G., « Ius publicum… op. cit. », p. 723.

Ce qui n’excluait pas des interférences occasionnelles entre ces deux domaines, cf. Paturet A., « Le religieux et le droit dans la Rome classique: artefact prescriptif, taxinomies juridiques et tempéraments au rigor iuris », De Béchillon M.-Voisin P. (éds), Loi des dieux, loi des hommes, Paris, 2013, sous presse.

Sur lesquelles: Mutel A., « Réflexions sur quelques aspects de la condition juridique des temples en droit romain classique », Mélanges L. Falleti, Lyon, 1971, p. 389–412; Fabbrini F., « Res divini iuris », NNDI, 15, Turin, 1968, p. 510–565; Murga J. L., « Nulidad o ilicitud en la enajenaciόn de las res sacrae », AHDE, 41, 1971, p. 555–638.

Voir par exemple Paul lib. 1 ed. D.18.1.51 Litora, quae fundo vendito coniuncta sunt, in modum non computantur, quia nullius sunt, sed iure gentium omnibus vacant: nec viae publicae aut loca religiosa vel sacra. Itaque ut proficiant venditori, caveri solet, ut viae, item litora et loca publica in modum cedant.

Ulpien lib. 4 fidei. D.36.1.13.5 Si quis filius familias sit et magistratum gerat, patrem suum, in cuius est potestate, cogere poterit suspectam dicentem hereditatem adire et restituere.

Cf. D.1.1.1.2.

Ulpien lib. 4 ed. D.2.14.1.1 Pactum autem a pactione dicitur (inde etiam pacis nomen appellatum est).

Pour une première approche, voir Beauchet L., « Pactum », Daremberg C.-Saglio E.-Pottier E., Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, Tome 4, vol. 1, Paris, 1877–1919, p. 265; pour une présentation plus approfondie, se reporter à Guarino A., Diritto privato romano, Naples, 2001, p. 936–948.

Ulpien lib. 4 ed. D.2.14.1.1 Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt: nam sicuti convenire dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est in unam sententiam decurrunt. Adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est.

Voir supra pour le texte intégral.

C’est l’orientation globalement suivie par Kaser M., « Ius publicum… op. cit. ». de laquelle je m’inspire largement ici pour retracer la genèse de la notion d’intérêt public. Je renvoie également à d’autres contributions précieuses: Longo G., « Utilitas publica », Labeo, 18, 1972, p. 7–71; Navarra M., Ricerche sulla utilitas nel pensiero dei giuristi romani, Turin, 2002; Steinwenter A., « Utilitas publica - utilitas singulorum », Festchrift P. Koshaker, Weimar, I, 1939, p. 84–192; Gaudemet J., « Utilitas publica », RHD, 29, 1951 (4ème série), p. 465–499.

Au sujet de ce texte, Navarra M., Ricerche… op. cit., p. 81 in fine indique: « In D. 1, 1, 7, 1, l’utilitas non è quel criterio… di giustificazione dell’accoglimento di una soluzine giurisprudenziale divergente dalla regola generale ma è la ratio, individuata dal giurista, dello ius praetorium, che, introdotto adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia, con la finalità dunque di rafforzare, integrare o corregere lo ius civile, è nella definizione papinianea nomogeneticamente collegato alla publica utilitas ».

Paul lib. 60 ed. D.23.3.2 Rei publicae interest mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possunt.

La bibliographie au sujet du mariage romain est pléthorique dans la mesure où il s’agit d’un thème très débattu suivant l’époque concernée. Pour un aperçu de cette institution, il faut renvoyer à Dubourdieu A.-Humbert M., « Mariage (Rome) », Leclant J. (dir.), Dictionnaire de l’Antiquité, Paris, 2005, p. 1338–1339. (avec bibliographie); Volterra E., La conception du mariage d’après les juristes romains, Padoue, 1940 (Scritti Giuridici, 2, Naples 1991, p. 3–66); au livre de Treggiari S., Roman Marriage. « Iusti coniuges » from the Time of Cicero to the Time of Ulpien, Oxford, 1993 (2ème éd.) et les références proposées dans la chronique de Sotty R., RHD, 78, 2000, p. 348–349. En dernier lieu, Fayer C., La familia romana, Rome 2005, p. 327–672.

Grimal P., La civilisation romaine, Paris 1964, p. 103 et Thomas Y., « Mariages endogamiques à Rome. Patrimoine, pouvoir et parenté depuis l’époque archaïque », in RHD, 58, 1980, p. 345–382.

P. Veyne, « Les noces du couple romain », in Sexe et pouvoir à Rome, Paris, 2007, p. 159–160. L’auteur juge cependant cette construction intellectuelle éloignée des véritables raisons du mariage qui consistaient, d’une part en la possibilité de s’enrichir par le biais de la dos et, d’autre part, en la volonté de se conformer aux exigences d’une coutume ancestrale qui n’était d’ailleurs pas sanctionnée par les pouvoirs publics, le mariage demeurant essentiellement un acte privé.

Papinien lib. 8 Quaes. D.11.7.43 Sunt personae quae, quamquam religiosum locum facere non possunt, interdicto tamen de mortuo inferendo utiliter agunt, ut puta dominus proprietatis, si in fundum cuius fructus alienus est mortuum inferat aut inferre velit: nam si intulerit, non faciet iustum sepulchrum, sed si prohibeatur, utiliter interdicto, qui de iure dominii quaeritur, aget. eademque sunt in socio qui in fundum communem invito socio mortuum inferre vult. nam propter publicam utilitatem, ne insepulta cadavera iacerent, strictam rationem insuper habemus, quae nonnunquam in ambiguis religionum quaestionibus omitti solet: nam summam esse rationem quae pro religione facit. L’originalité de ce texte (en particulier la partie nam propter… facit) a été très discutée, voir Kaser M., « Ius publicum… op. cit »., p. 53. L’essentiel de la littérature interpolationiste ainsi que les partisans de l’authenticité sont recensés à la note 222. Pour l’auteur (p. 53 note 223), l’expression est parfaitement conforme au style personnel de Papinien. Se reporter également à Navarra M., Ricerche… op. cit., p. 85. L’auteur semble réservé quant au caractère originel de l’expression utilitas publica (cf. p. 85 et 88).

Celle-ci entraînait l’inaliénabilité relative du périmètre sépulcral et son extraction du commerce et de l’échange entre les hommes: combinaison de D.41.2.30.1 (possessio); 47.1.137.6 (stipulatio); 18.1.4 et 6 (vente); CJ.8.17.3 (hypothèque); D.11.7.2.5 (circonscription du locus religiosus) etc.

Pour une définition précise de cet interdit donné contre tous ceux qui s’opposent à l’inhumation d’un mort, voir Ulpien au D. 11.8.1 pr. et 1.

Ulpien lib. 68 ed. D. 11.8.1.4 Hoc interdictum prohibitorium esse palam est.

Pour l’étude des trois moyens par lesquels le droit romain remédie aux obstacle rencontrés par l’inferens qui opère l’inhumation légitime d’un trépassé, voir Morel M., Le sepulchrum. Etude de droit romain, Paris, 1928, p. 80–88. Ulpien donne en ce cas deux recours: une action et un interdit qui se subdivise en deux interdicta distincts. Sur la question de la procédure interdictale, le livre de Luzzatto G. I., Il problema d’origine del processo extra ordinem. 1. Premesse di metodo. I cosidetti rimedi pretori, Bologne, 1965, p. 142–252, opère une bonne mise au point.

Nombreux sont les domaines procéduraux qui intègrent la notion d’utilité publique, à l’image des procédures civiles et pénales. Il y aurait également lieu de s’intéresser à la nature des plaintes populaires qui recélaient une forme hybride. Elles demeuraient ouvertes à la victime objective mais aussi à tout citoyen qui pouvait veiller à l’intérêt général. Sur ces questions, voir l’ouvrage de Casavola F. Studi sulle azioni popopari romane. Le « actiones populares », Naples, 1958 (et le c. r. de De Visscher F., Iura, 10, 1959, p. 197–202).

Et ceci sera également vrai au Moyen-Âge où les frontières entre ces deux domaines restèrent floues, ce qui découle au fond de l’unité du corpus des sources doctrinales. cf. Giordanengo G., « De l’usage du droit privé et du droit public au Moyen-Âge », Cahiers de recherches médiévales et humanistes, 7, 2000 (en ligne), paragraphe 56.

Thomas Y. « L’institution civile de la cité », Les opérations du droit, Paris, 2011, p. 103–130; « Les juristes de l’empire et les cités », Inglebert H. (textes réunis par), Idéologies et valeurs civiques dans le monde romain. Hommage à Claude Lepelley, Paris, 2002, p. 189–214.


Citation Information: Global Jurist, ISSN (Online) 1934-2640, ISSN (Print) 2194-5675, DOI: https://doi.org/10.1515/gj-2014-0005.

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